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引言

關于逆全球化的討論以及全球限制或監管性投資政策措施的出臺漸成趨勢。許多國家于近年收緊其外商投資監管政策與執法力度，以保護其國家利益，相關政策與執法的背后體現其關于國家安全、經濟和產業政策等方面的考量。

就歐洲而言，2020年10月11日正式生效的《歐盟外商直接投資條例》[1]確立了歐盟對外商直接投資審查框架，是歐盟層面首個基于國家安全和公共秩序理由的外商直接投資審查工具。歐盟成員國層面，德國亦于2021年5月1日起施行新的外資審查法規《德國對外貿易和支付條例》[2]，大幅度擴大需向政府進行強制申報的外國直接投資交易的適用范圍。2021年4月29日，英國議會通過了《國家安全和投資法》[3]，確立英國首個國家安全與外商投資的獨立審查制度。因此，近年以來中國企業赴歐投資，通常將面臨目標集團（包括目標公司及其下屬實體）業務開展地區以及設立地慣常的經營者集中反壟斷審查（或稱“合并控制審查”）以及日益趨嚴的外商投資審查。

除國家安全以及市場競爭影響方面的關注之外，歐盟對于具有扭曲市場效果的非歐盟國家政策補貼的關注由來已久。歐盟此前已經存在一項運行多年且執行嚴格的國家援助制度，用于監管和規制歐盟成員國授予的補貼，以防止成員國通過對某些企業或者生產部門的財政援助而影響歐盟市場的有效競爭。而對于在歐盟市場競爭并得益于非歐盟國家政府提供的財政補貼的企業而言，一方面歐盟國家援助制度僅規制歐盟成員國，另一方面世貿組織的補貼規則僅針對世貿組織成員國提供的針對貨物的特定外國政府補貼。因此，自2020年以來歐盟委員會（“歐委會”）即開展創設新的審查機制對外國補貼進行監管的討論[4]。

2022年11月10日，歐洲議會通過一項《關于外國補貼扭曲歐盟內部市場的條例》[5]（“《條例》”），條例將于2023年7月12日起施行，條例項下的申報義務將于2023年10月12日起適用，歐委會將就條例項下規定的特定交易和公共采購程序具有管轄權，如針對歐盟企業的特定投資并購或者公共采購的投資涉及非歐盟國家政府補貼支持而且達到相關申報門檻，則投資方/競標方需要向歐委會進行申報，進行外國補貼審查，以評估其是否存在具有扭曲效果的外國政府補貼。2023年2月6日，歐委會公布了《關于扭曲內部市場的外國政府補貼的實施細則》（草案）（“《條例》實施細則草案”）[6]，旨在就《條例》適用中的具體問題提供說明和指引，同時發布申報適用的申報表格，明確申報需提交的信息范圍。征求意見的期限已于2023年3月6日屆滿。

整體而言，《條例》為歐盟規制中國企業赴歐的投資并購以及參與公共采購活動增加一項監管工具，就赴歐投資并購交易而言在慣常的經營者集中審查、外商投資審查之外需評估是否受限于外國補貼審查。這一新的監管工具將增加投資者和經營者的合規成本，投資環境的不確定性亦將增強。

我們注意到中國企業客戶對于《條例》的立法進展非常關注，同時積極評估其影響以及籌備應對工作。本文擬從管轄權問題（即是否達到申報標準）、程序性問題（程序、時限和法律后果）和實體性問題（如何評估具有扭曲性影響）等方面，介紹歐盟外國補貼條例的監管框架、立法進展以及實務關注，供企業參考。

1.管轄權問題：是否達到申報標準

1.1.三種監管工具：涵蓋并購交易、公共采購程序和一般商業活動

《條例》將引入一種基于特定營業額和資產價值門檻的新的申報義務，涉及三種監管工具，以應對扭曲性的外國補貼。

1.2.非歐盟財政資助：一個過度寬泛的概念

如上文提及的，“非歐盟財政資助”這一概念對于企業評估是否超過申報義務門檻而言至關重要，而這一概念在《條例》項下的界定非常寬泛。“非歐盟財政資助”的概念由兩個要素構成：“財政資助”和相關行為“對第三國的可歸因性”。

（1）“財政資助”。財政資助包括(i) 任何資金或債務的轉移，（ii）放棄到期收入，（iii）提供或購買貨物或服務（《條例》第3條第2款）。《條例》先定義何為財政資助，要求企業自行收集和申報，而就“財政資助”是否構成“外國補貼”，則將在實體性程序中進一步評估。

（2）“對第三國的可歸因性”。“對第三國的可歸因性”是指可歸因于非歐盟國家的所有行動（《條例》第3條第3款）。這些行動包括非歐盟國家中央政府采取的行動，也包括非歐盟國家的所有其他級別的公共機構（市政當局）采取的行動，而且在綜合考慮其他所有相關情況之后，除了公共機構外，公共實體（特別是國有企業，例如非歐盟國家的國有銀行）甚至私人實體的行為亦均可能被認為“可歸因于第三國”的行動（《條例》第3條第3款b項和c項）。

因此，“非歐盟財政資助”的概念在最廣泛的意義上涵蓋了非歐盟國家的任何類型的對公共資源的調用。除了公共撥款，亦包括了國家擔保、稅收優惠、土地租賃、放棄收入以及在第三國涉及公共部門的任何類型的業務。在此意義上，無論產品、服務或者對價是否在公平條件下提供（即是否符合市場條件），均不影響申報義務的評估，當然這些這些問題可以在實質性評估程序中具體審查（即是否構成扭曲內部市場的外國補貼）。

2.程序性問題：程序、時限、法律后果

2.1.程序和時限

歐委會的三種監管工具均可以分為初步調查和進一步調查兩個階段：

（1）就經營者集中而言，初步調查時限為收到完整申報后25個工作日。進一步調查時限為90個工作日，在經營者提交救濟方案承諾時可以延長15個工作日，在特定情形下可以額外延期20個工作日（《條例》第24條第1、4款，第25條第2、4款）。

（2）就公共采購而言，初步審查時限為收到完整申報后20個工作日，可以延長10個工作日。進一步調查時限為110個工作日，在特定情形下可以額外延長20個工作日（《條例》第30條第2、5款）。

（3）就一般性調查而言，《條例》規定歐委會需盡力在18個月內完成進一步調查（《條例》第11條第5款）。

2.2.法律后果和調查措施

符合申報門檻或者歐委會依職權調查的經營者集中，在取得歐委會外國補貼審查批準之前不得交割（《條例》第24條第1款），未依法申報實施集中可能被處以高額罰款（最高為相關企業全球營業額的10%）（《條例》第26條第3款）。公共采購程序中未依法申報也可能被處以高額罰款，罰款上限與未依法申報實施集中的情形相同（《條例》第33條第3款）。

此外，在主動申報或應對歐委會的事后調查時，如企業故意或過失地提交了不準確或者誤導性的信息，可能面臨最高為企業上一年度營業額1%的罰款（《條例》第17條第1、2款；《條例》第26條第2款；第33條第2款）。

歐委會在《條例》項下有權采取的調查措施很大程度上受合并控制審查制度的啟發，特別是關于向企業或利益相關方“出具問題清單”和實施“黎明突襲”（《條例》第13條及以下條款）。此外，《條例》亦規定，如果被調查的企業和/或有關第三國未能與歐委會合作，則歐委會在相關調查中的舉證責任可以得到很大程度的減輕（《條例》第16條）。

3.實體性問題：如何評估扭曲性影響

歐委會對外國財政資助的實質性評估包括以下四個步驟：

3.1.識別外國補貼

評估非歐盟財政資助是否構成《條例》第三條第1款意義上的“外國補貼”。如果第三國的財政資助符合以下條件，則應被視為存在外國補貼（參見《條例》前言第11段）：

（1）給在內部市場上從事經濟活動的企業帶來“利益”；以及

（2）是“選擇性的”，即僅授予一個或多個特定的企業或行業，

這些概念與歐盟國家援助法項下廣泛使用的“優勢”和“選擇性”概念非常相似，并可能按照判例法和歐委會關于歐盟國家援助法下概念的實踐進行解釋（參見《條例》前言第9段）。寬泛而言，如果一個企業/行業從非歐盟國家的國家資源（或可歸屬于外國國家的資源/實體）中獲得了財政資助，而該企業又無法從市場上的私營企業中獲得該等財政資助，而且這種財政資助亦未提供給處于類似情況的其他所有企業/行業，則很可能被視為“外國補貼”。

3.2.評估扭曲性影響

如果非歐盟財政資助構成外國補貼，歐委會將會進一步評估該補貼是否“扭曲歐盟內部市場”。為對該等評估作出指引，《條例》區分了以下三類外國補貼：

（1）風險較高的補貼類型。《條例》列舉了個別“最有可能”被視為扭曲歐盟內部市場的外部補貼（《條例》第5條）。這類補貼包括：（i）在沒有可行重組計劃的情況下授予陷入困境企業的外國補貼；（ii）對受益企業的債務/負債的無限責任擔保；（iii）不符合經合組織（OECD）關于官方支持的出口信貸安排的出口融資措施；以及（iv）直接促成經營者集中、或促成企業通過提交“具備非正當優勢的投標”而贏得公共合同的補貼；

（2）風險較低的補貼類型。《條例》明確了個別類型的外國補貼應當被更寬容對待（《條例》第4條第2、3、4款）：（i）如果外國補貼的總額不超過歐委會1407/2013號條例中定義的最低限度的補貼金額（即從每個第三國任意連續三個財政年度內收到的補貼不超過20萬歐元），則該外國補貼不應視為扭曲歐盟內部市場；（ii）如果一項外國補貼在任意連續三個財政年度內的總金額不超過400萬歐元，則應被視為有較低可能扭曲歐盟內部市場；（iii）如果一項外國補貼的目的是為了彌補自然災害或特殊事件造成的損失，則可以被認定為不扭曲歐盟內部市場；

（3）其它補貼。對于所有其他的外國補貼，《條例》提供了一個非窮盡的指標列表，以幫助評估相關補貼是否可能提高有關企業在內部市場的競爭地位從而實際或潛在地對歐盟內部市場的競爭產生負面影響（《條例》第4條第1款）。這一列表中的指標包括：補貼的金額和性質、企業和相關市場的經濟和競爭狀況、外國補貼的目的和條件、以及其在內部市場的用途。這一列表同樣為歐委會留下自由裁量空間。

3.3.進行利弊“平衡測試”

如果歐委會認為一項外國補貼扭曲了歐盟內部市場，將進一步評估這一扭曲性影響是否可以因“相關受補貼經濟活動在內部市場的發展產生的積極影響”而被抵消甚至超過，同時應考慮外國補貼的其他積極影響，特別是與歐盟的政策目標相關的更廣泛的積極影響（《條例》第6條第1款）。

遺憾的是，《條例》未就如何在實踐中應用“平衡測試”提供任何指導。歐委會在權衡外國補貼的消極和積極影響以及決定其認為合適的救濟措施或承諾時，擁有寬泛的自由裁量權。據此，歐委會可能可以利用“平衡測試”及其權力要求企業承諾或提供救濟措施以重塑外國補貼，以確保外國補貼的接受者和歐盟成員國國家援助的接受者之間的平等待遇。

3.4.承諾：可能施加的限制性條件

如果平衡測試得出結論認為外國補貼的影響是負面的，則歐委會將禁止該項交易或者公共采購程序，除非各方提供可以充分和有效地補救歐盟內部市場扭曲的承諾措施。根據《條例》第7條第4款，承諾可以包括以下內容：（1）在公平、合理和非歧視（FRAND）條件下開放曾經獲得或得到支持的必要設施；（2）減少產能或市場參與；（3）避免特定投資行為；（4）對通過外國補貼取得或開發的資產根據“”FRAND原則進行許可；（5）公布研究和開發的結果；（6）剝離特定資產；（7）撤銷集中；（8）償還外國補貼，包括確定適當的利率（前提是歐委會能夠確定該等償還是透明、可核查和有效的）；以及（9）調整經營者的公司治理結構。

4.最新進展：《條例》實施細則草案

按照在《條例》第47條中所作的承諾，歐委會已于2023年2月6日公布了《條例》實施細則草案，并在2023年3月6日前公開征求意見。《條例》實施細則草案的主體內容是關于外部補貼申報表以及一些介紹性的解釋，《條例》實施細則草案一經通過，各方將有望更清楚地了解如何處理“非歐盟財政資助”的概念，以及為申報所需要準備的其他信息。《條例》實施細則草案展示了歐委會試圖作出的一些信息要求方面的讓步，但同時也細化了一系列繁瑣的信息披露要求[7]。

關于如何適用《條例》下的實體性評估和其它非程序性問題，《條例》實施細則草案只給出十分有限的說明，例如《條例》實施細則草案只涉及程序性問題，沒有對《條例》在實體性問題中的關鍵術語做出任何說明，例如“補貼”“扭曲內部市場”或“平衡測試”如何具體適用等。在《條例》實施細則草案中，與“財政資助”部分相比，“可能的積極影響”部分的篇幅非常簡短。《條例》實施細則草案未包含具體示例以說明哪些情形構成積極影響。

5.觀察和建議

在歐委會的后續動作方面，關于《條例》適用的詳細指南可能要到《條例》生效三年后即2026年中期才會出臺（《條例》第46條）。但是，歐委會承諾最遲在適用日期的12個月后（即2024年年中），初步闡明“內部市場扭曲”的概念和“平衡測試”的應用。

整體而言，《條例》將對合并交易、公共采購程序產生重大影響，并將極大增加許多在歐盟內部市場開展業務的歐盟和非歐盟公司的成本和行政負擔，這已經構成市場參與者們的重要擔憂。例如，2023年3月份，包括Intel，Raytheon等21家跨國企業聯名向歐委會提交信函，認為歐委會嚴重低估了《條例》可能給企業帶來的負擔，且鑒于企業目前不具備監測補貼相關活動的制度和體系，《條例》將導致繁重的行政負擔且公共采購程序可能面臨短期停滯，或有競爭力的投標將大幅減少[8]。

從非歐盟投資者的角度，包括歐盟外國補貼審查在內的具有不同要求和目標的平行審查制度組成了一個復雜的監管體系。建議中國企業從如下角度評估和應對歐盟外國補貼制度的影響：

從合并交易和參與公共采購交易的角度：（1）在選擇融資方式時，政策性銀行貸款、國有企業等主體參與的交易可能因《條例》的出臺而具有更高的敏感性，企業在選擇融資對象時可以適當考慮該等因素的影響；（2）在設計交易時間表時，將資料準備、提交申報、預溝通和審查的期限考慮在內；（3）在交易文件中應對潛在審批風險，包括設置適當的交割條件、保證、與申報程序相關承諾條款以及合理的審批風險的分擔機制；（4）聯合參與公共程序采購的情形下，審慎選擇可能涉及較高申報風險的聯合競標方。

從企業合規管理的角度：（1）持續關注歐盟相關制度的立法進展以及執法實踐、中國有關部門作出的回應以及協調、相關中國企業的可借鑒經驗；（2）在必要的情形下，在外部顧問的協助或指導下，利用成熟的表格工具，考慮建立系統收集非歐盟國家財政資助制度的可行性，收集的口徑包括過去3年以及未來持續的財政資助的相關信息：接受財政資助的主體、資助的類型、資助的時間、資助的來源主體、資助金額、資助所附加的條件。就此，海問與境外從事歐盟國家援助和歐盟外國補貼實務具有豐富經驗的歐洲律師事務所建立了良好和高效的工作關系，共同在許多中國企業赴歐投資或者政府審查事務中提供法律服務；（3）預先就可能需向歐委會披露的非歐盟財政資助信息、可能需作出的承諾，向主管部門溝通，在遵守歐盟的法規的同時遵循境內監管部門的指導。

向上滑動閱覽注釋

[1] Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union，官方文本請見：https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2019/452/oj。《歐盟外商直接投資條例》旨在補充（而非取代）成員國的國家審查體系。根據其制度框架，歐盟委員會可與各成員國交換各成員國政府在外商投資申報中收悉的相關信息。歐盟委員會可以審查“涉及歐盟利益”的特定投資（如涉及關鍵基礎設施、關鍵技術、軍民兩用品、敏感信息以及非歐盟國家政府控制等交易），并且可以向投資所在地的成員國出具無約束力的意見；最終決定是否禁止或者就交易附件限制性條件的權限仍歸屬于歐盟各成員國。

[2] First Act on the Amendment of the Foreign Trade and Payments Act，官方文本請見：https://dejure.org/BGBl/2020/BGBl._I_S._1637

[3] National Security and Investment Act，官方文本具體請見：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2021/25/contents/enacted

[4] 2020年6月17日，歐盟委員會發布了《關于在外國補貼方面創造公平競爭環境的白皮書》(White Paper on Levelling the Playing Field as regards Foreign Subsidies，“《白皮書》”)，分析了外國補貼行為對歐盟內部市場的扭曲性影響，并就對外國補貼行為進行立法規制公開征求意見。《白皮書》發布后，歐委會征集到了多方意見，并于2020年10月6日發布了針對外國補貼不同立法路徑選擇的初步影響評估（Impact Assessment the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal marketI nception Impact Assessment，“初步影響評估”）以進一步公開征求意見。

[5] Regulation (Eu) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，官方文本請見：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32022R2560&from=EN

[6] Distortive foreign subsidies – procedural rules for assessing them (europa.eu)，官方文本請見：https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13602-Distortive-foreign-subsidies-procedural-rules-for-assessing-them_en

[7] 具體要求如下：(1) 小額財政資助豁免申報。如《條例》實施細則草案規定，“低于20萬歐元的單筆財政資助”或者“從每個第三國每年收到的財政資助低于400萬歐元”的則不必申報。(2) 信息提供的個案豁免。當事人可以申請歐委會豁免申報方提供某些對案件審查沒有必要或無法合理獲得的信息的義務，但是歐委會就該信息“對于審查申報是否必需”仍有寬泛的裁量權。(3) 寬泛的財政資助披露要求。原則上，當事人必須披露其在過去三年中從非歐盟國家獲得的所有“非歐盟財政資助”，以及填寫有關接收實體、授予機構、財政資助類型、補助程序、金額、日期、潛在條件、相關措施的動機、涉及的行業等信息。(4) 寬泛的資料要求。當事人需提供大量文件和數據，例如交易文件、相關財政資助的法律和經濟細節、接受資助方的財務數據、其他參與者的聯系方式、解釋非歐盟財政資助的目的和經濟動機的分析、報告和研究、上一年度財務報表或者年度報告等。如相關文件不是以歐盟官方語言書就，則需提供相應的翻譯件。(5) 鼓勵申報前的預溝通。《條例》實施細則草案“鼓勵”各方與歐委會進行申報前預溝通，且申報前的預溝通可能需時較長（通常至少持續數月）。

[8] 具體請見https://www.wsj.com/articles/multinationals-slam-new-eu-foreign-subsidy-laws-reporting-rules-874b3e83

作者信息

林熙翔

兼并與收購，私募股權投資，反壟斷與競爭法

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歐盟外國政府補貼條例立法進展及其影響

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