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2021年8月17日，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）出臺了《禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）》（“《征求意見稿》”），向社會公開征求意見。《征求意見稿》是就其上位法《反不正當競爭法》第12條（“互聯網專條”）的細化。結合近年網絡領域反不正當競爭的行政執法和司法裁判實踐，《征求意見稿》就傳統不正當競爭行為（如混淆、虛假宣傳、虛假交易、詆毀）在互聯網場景下新的表現形式進行歸納和列舉，就互聯網領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為予以細化或者“類型化”，集中識別和提示近年網絡經濟快速發展中出現的諸如“刷單炒信”“好評返現”“網絡水軍帶節奏”“反向刷單”“廣告屏蔽”“二選一”“數據爬取”“大數據殺熟”等行為，明確納入反不正當競爭法的規制范疇。此外，《征求意見稿》以專條規定平臺經營者對平臺內經營者的競爭行為提供指導、規范和處置的義務。

結合實務中的觀察，我們提示和建議如下：

· 《征求意見稿》為平臺經營者、平臺內經營者的經營行為提供了反不正當競爭法領域的合規指引。建議平臺經營者、平臺內經營者參照《征求意見稿》，更新其合規事項清單，逐一回顧和評估其經營行為。與之相關的，2021年4-5月，市場監管總局和相關平臺屬地市監局推進多家平臺企業的自查與整改工作，初告段落，預計后續“回頭看”的事后監管中，《征求意見稿》所列事項亦將成為重要的參考指標。

· 各主要省市將陸續基于2019年新修訂的《反不正當競爭法》，就其地方性法規進行修訂。2021年1月1日，《上海市反不正當競爭條例》生效實施；2021年8月18日，《廣東省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法（草案建議稿）》亦公開征求意見。地方配套法規的制訂和出臺有助于增強法律的適用性，但客觀上亦可能導致地方之間就相同規則存在不同的理解與適用。例如，前述廣東省草案建議稿中，將“紅包引流”的行為視同“有獎銷售”進行規制，而《征求意見稿》和前述上海地方性規則中則未明確提及。建議平臺經營者和平臺內經營者持續關注各地立法和執法動向，基于各地實踐的尺度和側重規范其在當地的經營行為。

· 根據海問的經驗，2021年以來涉及平臺經濟、電子商務或者互聯網其他領域的中國境內外首次公開發行上市、再融資和并購重組項目中，反壟斷、反不正當競爭、數據和隱私保護和其他與平臺經濟緊密相關的問題時常問及，擬上市主體及其專業顧問亦需就平臺經濟諸多合規方面進行調查和發表意見。可以預見，隨著《征求意見稿》正式出臺以及其他平臺經濟領域的措施和執法先例逐步涌現后，前端投融資并購市場中投資人就合規方面的關注，以及上市前上市公司合規自查的力度將會進一步加大。

· 平臺治理涉及多重法律的競合適用。平臺經營者或平臺內經營者的特定行為外觀，可能受制于反壟斷法、反不正當競爭法、網絡安全法、個人信息保護法（正式生效文本尚待頒布）、電子商務法、廣告法、價格法和消費者保護法，不同法律法規項下的適用條件、規制路徑和法律責任均有所不同。例如，下文提及的“二選一”、“大數據殺熟”即是較為典型的示例。建議平臺經營者或平臺內經營者，結合其特定的市場地位、市場行為與市場條件，對經營行為可能涉及的合規風險進行分類和分級，以了解邊界，有序競爭。

· 《征求意見稿》確立了一般性的平臺經營者責任及相應罰則。作為往往更受關注、更具責任承擔能力的平臺經營者，在平臺內經營者出現合規問題的情況下，可能更容易成為輿論關注的焦點和責任爭議的“吸鐵石”。在平臺內經營者普遍數量巨大、潛在違規可能性上升、合規建設意義凸顯的背景下，平臺經營者應考慮進一步加速從“應激反饋型合規”到“制度防御型合規”的提升之路，特別緊盯反不正當競爭法、電子商務法、《征求意見稿》、一系列知識產權法律和其他相關監管規則對平臺經營者和平臺內經營者的要求，針對平臺內經營者的活動采取更加強化的合規檢視與規則約束。

就《征求意見稿》，我們分析摘取如下看點，與各位分享。

1、傳統不正當競爭行為在互聯網場景下新形態

結合互聯網專條第1款“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定”以及不正當競爭行為類型，《征求意見稿》對傳統不正當競爭行為在數字經濟和網絡環境下新的表現形式進行歸納和細化。

· “關鍵詞搜索關聯”：混淆是指采取特定手段引人誤認為其經營的商品是他人商品或者與他人存在特定聯系。互聯網場景下，通過網絡擅自使用他人標識或名稱或者關鍵詞搜索關聯等方式攀附知名品牌，或者淡化小眾品牌等混淆行為，將落入規制范疇。關鍵詞搜索關聯是較為突出和新穎的網絡混淆行為，例如，深圳市精英商標事務所訴一家企業服務平臺運營公司、一家搜索引擎公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，法院判定利用互聯網搜索引擎的關鍵詞搜索推廣服務，擅自使用他人商標或企業名稱設置為自己的搜索關鍵詞，造成公眾混淆誤認，可能導致歸屬于權利人的交易機會和合法權益受到損害的，即構成商標侵權或不正當競爭；

· “刷單炒信”、“好評返現”：虛假宣傳和虛假交易系傳統不正當競爭領域的主要行為。在互聯網場景下，以流量變現為驅動，利用網絡軟文、網絡紅人、知名博主、直播帶貨等方式進行“刷單炒信”等行為日益顯現，由于競爭激烈，甚至成為不少平臺商家的“剛需”。2021年以來，市場監管總局就此開展反不正當競爭執法專項整治，上半年查處全國各級市場監管部門共查辦各類不正當競爭案件3,128件，罰沒金額2.06億元。作為典型案例，市場監管總局就兩批網絡虛假宣傳的典型案例，涉及“直播帶貨”中虛構關注度、流量，雇傭專業團隊、“刷手”，虛假交易拍A發B，“寄空包”等方式“刷單炒信”行為進行曝光，以普遍執法為倡導，明確“刷單炒信”等行為的違規性。

值得一提的是，《征求意見稿》首次在適用規則層面就“好評返現”予以定性，即以返現、紅包、卡券等方式足以誘導用戶作出指定評價、點贊、轉發、定向投票等互動行為。此前，作為2020年江蘇省市場監管系統網絡交易十大典型案例之一，宿遷市宿城區市場監管局即處理一起天貓網店商家好評返現的行政處罰案件。就此，“好評返現”將成為一項平臺經營規范的合規要點；存在疑問的是，就以返現方式引導用戶做出“轉發”，作為一種拓寬客源而非影響消費者知情權的方式，例如近年興起的社交電商平臺采用的“傳播裂變”方式是否也將落入此“好評返現”的范疇，進而受到負面評價，似乎尚待立法和執法實踐中進一步澄清。

· “網絡水軍”、“惡意投訴舉報”：商業詆毀在互聯網場景下演變為自媒體、跟帖評論服務的提供者或使用者、網絡水軍專業組織“帶節奏”，或假借“打假”、“維權”惡意投訴舉報，呈現出組織化、職業化、規模化特征。相比線下，網絡詆毀具有實時靈活、違法成本低、傳播速度快、覆蓋范圍廣、技術深度介入等特點，對被侵權企業合法權益的損害程度和市場競爭環境的破壞程度遠大于線下。值得一提的是，就《征求意見稿》點名的“利用網絡對競爭對手的商品作出虛假或者誤導性的風險提示、告客戶書、警告函、律師函或舉報信等”這一行為，如何區別正常維權與不正當競爭，將是執法難題。事實上，在傳統的知識產權維權領域，發送知識產權律師警告函，是否可能在特定情形下屬于不正當競爭或商業詆毀，是否構成濫用知識產權，是否可能進一步觸發確認不侵權之訴，亦是一項長久以來的實踐熱點和難點。

2、利用技術手段實施的網絡領域不正當競爭行為

結合互聯網專條第二款第（一）、（二）和（三）項規定對經立法“類型化”的不正當競爭行為，即流量劫持、妨礙干擾、惡意不兼容等進行細化完善；同時，結合第二款第（四）項的兜底條款，即“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，對于行政執法和司法實踐中已經出現的不正當競爭行為予以“類型化”。

· 流量劫持：《征求意見稿》細化的場景中，列舉了“利用關鍵詞聯想等功能，設置指向自身產品或者服務的鏈接，欺騙或者誤導用戶點擊”的行為模式。例如，用戶時常遇見的情形，多家搜索引擎公司訴一家輸入法公司案中，用戶在搜索引擎搜索框中用涉案輸入法輸入文字，該輸入法將給出候選詞列表，如用戶點擊該列表中的候選詞，則將跳轉至該輸入法公司運營的搜索引擎的搜索結果，法院最終認定該輸入法公司前述行為屬于不正當競爭行為，判決其敗訴并承擔相應賠償責任。

· 妨礙干擾：《征求意見稿》細化的場景中，列舉了“誘騙強迫用戶刪改網絡產品或服務”，“違背客戶意愿下載、安裝、運行應用程序”，“對非基本功能應用程序不提供卸載或對卸載設置障礙”，“無正當理由屏蔽、攔截、修改、關閉、卸載其他網絡產品或服務”，“調整搜索排序并惡意鎖定”等行為模式。作為示例，在一家游戲運營公司與諶某等不正當競爭糾紛行為保全案中，該游戲運營公司主張由于諶某提供、推廣的虛擬定位插件（即“外掛”）通過改變手機操作環境，“欺騙”涉案手機游戲的定位系統，嚴重破壞了游戲的公平性。因此請求諶洪濤停止提供、推廣妨礙網絡游戲正常運行的虛擬定位插件的不正當競爭行為。浦東法院認定，由于諶某的行為可能對該游戲運營公司的競爭優勢、經營利益以及涉案游戲的市場份額帶來難以彌補的損害，因此對該游戲運營公司的訴前行為保全申請予以支持。

· 惡意不兼容：就何為“惡意”，《征求意見稿》列舉了系列考量因素，包括主觀意圖、實施對象、對競爭秩序的影響、對其他經營者合法提供的網絡產品和服務的正常運行的影響、對消費者的影響、是否符合誠信原則、是否有正當理由，為執法機構作出考察以及當事人進行抗辯提供了考量因素。

· 反向刷單：指短期內與競爭對手發生高頻次交易或者給予好評等，觸發平臺的反刷單懲罰機制，借以減少該競爭對手的交易機會。例如，義烏反刷單案中，經由某電商平臺推送線索，從事反向刷單行為的當事人最終被認定構成破壞生產經營罪。

· 屏蔽廣告：指針對特定信息服務提供商，攔截、屏蔽其信息內容及頁面，頻繁彈出的對用戶造成干擾的信息以及不提供關閉方式的漂浮、視窗等信息除外。作為示例，在一家在線視頻播放平臺公司對一家視頻聚合軟件公司申請訴前行為保全案中，法院即認為該視頻聚合軟件公司通過技術手段以屏蔽申請人片前廣告、暫停廣告的形式向其用戶提供申請人視頻內容的行為很可能構成不正當競爭，支持了申請人的訴前行為保全請求。

· “二選一”：“二選一”的實質系限定交易對象的行為，作為網絡經濟常見的安排，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《電子商務法》、《網絡交易監督管理辦法》等法律法規均就此安排有所規制，但其適用條件和違法責任有所不同。《征求意見稿》在《反不正當競爭法》的框架之下，就“二選一”行為作出進一步細化，即利用技術手段（這一限定是區別于其他適用法律法規的重要前提），（1）通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式，減少其他經營者之間的交易機會，實施“二選一”行為；和（2）通過限制交易對象、限制銷售區域或時間、限制參與促銷等方式，影響其他經營者的經營選擇，實施“二選一”行為，妨礙、破壞具有依賴關系的交易相對方合法提供的網絡產品或者服務的正常運行。

例如，一家電商平臺運營公司不正當競爭行為處罰案中，該電商平臺為獲取競爭優勢及交易機會，開發并使用巡檢系統，獲取同時在本公司和其他公司上架銷售的品牌經營者信息，利用供應商平臺系統、智能化組網引擎、運營中臺等提供的技術手段，通過影響用戶選擇及限流、屏蔽、商品下架等方式，減少品牌經營者的消費注意、流量和交易機會，限制品牌經營者的銷售渠道，妨礙、破壞了品牌經營者及其他經營者合法提供的網絡產品和服務正常運行，被認定為違反了反不正當競爭法的規定，處300萬元罰款。

在競合適用的多重規則下，基于個案不同，“二選一”行為可能面臨不同的法律評價（當然不必然是負面評價，具體取決于對于其他經營者、市場和消費者福利影響的綜合評估）：（1）如實施“二選一”限制的主體具有市場支配地位，可能構成濫用市場支配地位的行為，即便不具有市場支配地位但市場份額顯著，亦可能構成與交易相對人達成的縱向非價格壟斷協議，受制于《反壟斷法》；（2）如市場份額不顯著，但利用技術手段影響用戶“二選一”的，可能構成不正當競爭行為，受制于《反不正當競爭法》；（3）《電子商務法》、《網絡交易監督管理辦法》則不以“利用技術手段”為前提，利用服務協議、交易規則以及技術等手段實施“二選一”亦可能構成前述規則項下的違法違規行為。

· 數據爬取：即利用技術手段，非法抓取、使用其他經營者的數據，并對其他經營者的產品或服務構成實質性替代，或者不合理增加其他經營者的運營成本，減損其他經營者用戶數據的安全性，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行。例如在一家第三方消費點評平臺公司訴一家搜索引擎公司案中，該搜索引擎在向用戶提供商戶地理信息的同時，還提供了來自該第三方消費點評平臺的商戶點評信息。法院認為，該搜索引擎不可以任意使用搜索引擎抓取的信息，其仍然應當本著誠實信用的原則和公認的商業道德，合理控制來源于其他網站信息的使用范圍和方式；該搜索引擎大量使用涉案點評信息，實質替代該第三方消費點評平臺向用戶提供信息，對競爭秩序產生了負面影響、可能會損害未來消費者的利益，構成不正當競爭行為。

· 大數據殺熟：即利用數據、算法等技術手段，通過收集、分析交易相對方的交易信息（包括交易歷史、支付意愿、消費習慣、個體偏好、支付能力、依賴程度、信用狀況等）、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等，擾亂市場公平交易秩序。對于這一話題，2020年8月文化和旅游部出臺的《在線旅游經營服務管理暫行規定》中有類似規定，即“在線旅游經營者不得濫用大數據分析等技術手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權益”，這一規定只是側重強調交易條件的公平性方面。與此相比，《征求意見稿》的條文中，“交易條件相同”和“不合理”這兩項要件的理解與適用是行政執法和司法裁判中評估是否不正當競爭行為的重要方面（國務院反壟斷委員會《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》在談及“大數據殺熟”問題時，亦同時提供這兩項評估因素）。例如，“大數據殺熟”的重要表現形式之一即差異化定價，在典型的“拉新”場景中，經營者往往對于全新用戶提供特別的價格優惠，這一全新用戶和老用戶之間的差異化定價，或可通過主張并非“交易條件相同”或者具有合理理由進行抗辯；此外，經營者往往有動力對于長期沉寂的用戶給予額外優惠以期“激活”使用習慣，或者對具有異常高投訴率或異常高退單率的用戶減少優惠力度，這些行為能否被解讀為“交易條件”不同，或者具有商業經營的合理理由，亦有討論空間。但是，對于“交易條件相同”的用戶進行差異化定價，且沒有合理理由的，則可能會被認定為違法行為，例如在胡女士訴一家在線旅游平臺案中，該在線旅游平臺被判承擔賠償責任。“大數據殺熟”的另一重要體現形式是對不同用戶呈現差異化的顯示搜索結果，即根據用戶的具體畫像提供個性化搜索結果。這一行為本身的敏感程度低于差異化定價，且也可以從提升用戶體驗、提高瀏覽效率等角度尋求論證一定的商業合理性，但需要注意的是，經營者需要同時遵守《電子商務法》以及將要頒布并生效的《個人信息保護法》的規定，向用戶告知個人信息收集的用途（例如用于畫像并提供個性化展示結果）并取得用戶的同意，并向該用戶提供不針對其個人特征的決策和展示選項，以保障用戶的知情權、選擇權和個人信息權益。

除上述類型化的不正當競爭行為之外，《征求意見稿》第22條就互聯網專條的兜底條款進行細化，列舉了判斷某種行為模式是否落入兜底條款的相關考慮因素，包括對其他經營者運營的干擾以及對服務成本和流量的影響，對消費者的體驗或其他利益的影響以及行為實施次數、持續時間、影響的地域和時間范圍等因素。

兜底條款旨在應對商業實踐中各種創新性的經營行為。而就兜底條款的理解和適用，結合行政執法和司法裁判實踐，通常需要重點關注新型行為對法益的損害以及該等行為的不正當性：就法益損害而言，需要綜合考察市場競爭秩序、消費者利益和經營者利益；而就行為的不正當性，則需要考察是否涉及違反自愿、平等、公平、誠信原則以及商業道德，在新型行為對消費者福祉的增益與對競爭者利益減損之間進行衡量、考察行為人行為對其他經營者影響的合理性和必要性、考慮受影響經營者利用技術手段消除影響的可行性和成本等因素。《征求意見稿》上述對兜底條款的細化，毫無疑問將為行政執法和司法實踐提供明確指引，同時為當事人的抗辯提供思路，以增強法律的適用性。

3、其他

· 管轄；投訴：執法實踐中，由于涉及互聯網不正當競爭案件的主要行為發生地與行為主體所在地不一致，有的案件管轄權難以確定，導致立案、取證和執行難。《征求意見稿》中，明確與《市場監督管理行政處罰程序規定》銜接，即網絡交易平臺經營者和通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的網絡交易經營者的違法行為由其住所地縣級以上市場監管部門管轄；平臺內經營者的違法行為由其實際經營地縣級以上市場監管部門管轄。網站建立者或者管理者住所地、經營者實際經營地、違法結果發生地的市場監管部門先行發現線索或者收到舉報的，也可以進行管轄。值得一提的是，《征求意見稿》中亦明確規定鼓勵舉報以及市場監管部門受理舉報和依法及時處理的要求。結合海問近期的經驗和觀察，平臺經濟領域、反壟斷法和反不正當競爭領域的投訴舉報正在逐步增加，逐漸成為商業談判、爭議解決和合法競爭的工具。

· 第三方專家機構和委派專家觀察員：《征求意見稿》的另一亮點在于授予市場監管部門在調查執法委派第三方機構和專家觀察員的權利。在重大的反壟斷和反不正當競爭執法過程中，引入第三方專業機構（特別是行業專家和經濟學專家）是常規動作。《征求意見稿》中，特別提及“專家觀察員可以依據自身專業知識、業務技能、實踐經驗等，對經營者的競爭行為是否有促進創新、提高效率、保護消費者合法權益等正當理由提出意見”，在加強執法力度的同時亦可以提高執法透明度和科學性。

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孫佳雨、俞沁律師就本文亦有貢獻。