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對于《征求意見稿》的上述規(guī)定，我們通過以下四個(gè)案例進(jìn)一步分析新規(guī)的具體應(yīng)用，以便企業(yè)參考。

（一）案例1：境外酒店預(yù)定場景 

案例事實(shí)概況：某酒店位于中國境外，通過官方網(wǎng)站及App等線上渠道，面向全球（包括中國境內(nèi)）的顧客提供酒店相關(guān)服務(wù)，涉及中國境內(nèi)顧客超過100萬人。

1. 境外處理者是否需要采取出境合規(guī)機(jī)制？能否適用“境外收集”的豁免？

《征求意見稿》提供了“境外收集”的豁免，即，不是在境內(nèi)收集產(chǎn)生的個(gè)人信息向境外提供，則無需采取任何出境合規(guī)機(jī)制。該豁免情形與2017年國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù) 數(shù)據(jù)出境安全評估指南（征求意見稿）》中提到的如下兩種情形較為相似：（1）非在境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)經(jīng)由本國出境，未經(jīng)任何變動或加工處理的，不屬于數(shù)據(jù)出境；（2）非在境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)，在境內(nèi)存儲、加工處理后出境，不涉及境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)的，不屬于數(shù)據(jù)出境。

在本案例中，個(gè)人信息并非前述的先入境、再出境（往往涉及境外個(gè)人的個(gè)人信息），而是由境外處理者從境外直接向境內(nèi)個(gè)人收集個(gè)人信息。《個(gè)人信息保護(hù)法》并未明確位于境外但受到域外管轄的個(gè)人信息處理者是否需要采取出境合規(guī)機(jī)制，而網(wǎng)信部門在實(shí)踐中并未排除該等適用，認(rèn)為可通過境外處理者在境內(nèi)設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)或指定代表執(zhí)行出境合規(guī)機(jī)制。根據(jù)《征求意見稿》，該情形能否適用“境外收集”的豁免，目前尚未可知，有待網(wǎng)信部門予以澄清。

2. 境外酒店預(yù)定能否適用“個(gè)人合同所必需”的豁免？

《征求意見稿》中提供了基于三種特定的合法性基礎(chǔ)的豁免，其中一種為：為訂立、履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需，如跨境購物、跨境匯款、機(jī)票酒店預(yù)訂、簽證辦理等，必須向境外提供個(gè)人信息，則無需采取任何出境合規(guī)機(jī)制。“為訂立、履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需”這一合法性基礎(chǔ)已被《個(gè)人信息保護(hù)法》所認(rèn)可，而《征求意見稿》進(jìn)一步列舉的典型合同場景均屬于客觀必要的場景，即，不跨境傳輸相應(yīng)的個(gè)人信息給境外服務(wù)提供方（如電商平臺及境外賣家、支付平臺及境外銀行、境外航空公司、境外酒店、境外政府機(jī)構(gòu)等），則個(gè)人無法進(jìn)行跨境購物、跨境匯款、預(yù)定機(jī)票酒店、辦理簽證等活動。該等列舉在一定程度上反映了網(wǎng)信辦對于該合法性基礎(chǔ)的謹(jǐn)慎立場。

本案例屬于《征求意見稿》明確列舉的酒店預(yù)訂場景，境外酒店可以為訂立、履行個(gè)人合同所必需而出境個(gè)人信息，無需采取任何出境合規(guī)機(jī)制。但出境個(gè)人信息的類型、處理目的、處理方式仍受制于該合法性基礎(chǔ)以及企業(yè)的合理商業(yè)判斷。

（二）案例2：跨國公司人力資源管理場景 

案例事實(shí)概況：某跨國公司的中國境內(nèi)子公司統(tǒng)一使用全球總部的人力資源系統(tǒng)處理中國境內(nèi)員工、求職者的個(gè)人信息，從而出境人力資源相關(guān)個(gè)人信息。

1. 出境員工個(gè)人信息能否適用“人力資源管理”的豁免？

《個(gè)人信息保護(hù)法》為人力資源管理場景提供了專門的合法性基礎(chǔ)，《征求意見稿》也明確提出，“按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施人力資源管理，必須向境外提供內(nèi)部員工個(gè)人信息的”，無需采取任何出境合規(guī)機(jī)制。相較于求職者，已經(jīng)入職跨國公司的員工顯然對于其個(gè)人信息出境至全球總部具備更為明確的預(yù)期，人力資源統(tǒng)一管理亦為跨國公司運(yùn)作機(jī)制的應(yīng)有之義。

《征求意見稿》為員工個(gè)人信息出境場景提供了重大利好，同時(shí)需要關(guān)注以下兩方面的制約因素：

（1）程序要件：《征求意見稿》依然強(qiáng)調(diào)人力資源管理的依據(jù)為依法制定的勞動規(guī)章制度、依法簽訂的集體合同。根據(jù)《勞動合同法》，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度需要依法履行平等協(xié)商和公示程序，而集體合同需要依法履行平等協(xié)商和報(bào)送程序。

（2）必要性的限制：《征求意見稿》依然強(qiáng)調(diào)出境員工個(gè)人信息的必要性，可能涉及個(gè)人信息種類、處理目的、處理方式等方面，且“出境”個(gè)人信息的必要性往往比“（境內(nèi)）收集”個(gè)人信息更難論證。一方面，《個(gè)人信息保護(hù)法》提出了“必要原則”、“限于實(shí)現(xiàn)處理目的的最小范圍”、“實(shí)現(xiàn)處理目的所必要的最短時(shí)間”、“采取對個(gè)人權(quán)益影響最小的方式”等指導(dǎo)原則；另一方面，在實(shí)踐中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對上述原則的具體應(yīng)用享有合理的商業(yè)判斷與解釋空間。

2. 出境求職者個(gè)人信息能否適用“個(gè)人合同所必需”的豁免？

《征求意見稿》關(guān)于人力資源管理的豁免情形僅適用于員工，不包括求職者。公司收集、處理求職者個(gè)人信息的目的為招聘員工、訂立求職者作為一方當(dāng)事人的勞動合同，可以考慮能否適用“個(gè)人合同所必需”這一豁免情形，關(guān)鍵在于如何解釋出境求職者個(gè)人信息的必要性，即是否為實(shí)現(xiàn)前述目的“所必需”。

如前所述，《征求意見稿》列舉的典型合同場景均服務(wù)于個(gè)人的跨境業(yè)務(wù)，個(gè)人亦對因參與該等業(yè)務(wù)而出境個(gè)人信息具備明確認(rèn)知。

本案例中，即使求職者應(yīng)聘境內(nèi)公司的職位，在某些情況下，公司如果不出境個(gè)人信息確實(shí)難以完成招聘流程，例如：對于通過業(yè)務(wù)考核的求職者，全球總部為滿足監(jiān)管或內(nèi)控要求而需對求職者進(jìn)行合規(guī)審查、背景調(diào)查，尤其對于強(qiáng)監(jiān)管行業(yè)的從業(yè)人員；對于應(yīng)聘高級職位的求職者，全球總部需要直接對其進(jìn)行考核。但是，在初步遴選階段、普通職位應(yīng)聘場景，出境求職者個(gè)人信息的必要性論證則存在不確定性，有可能無法適用豁免情形。

（三）案例3：跨國公司系統(tǒng)回遷場景 

案例事實(shí)概況：某跨國公司的中國境內(nèi)子公司出境員工、消費(fèi)者、供應(yīng)商聯(lián)系人的個(gè)人信息。該公司現(xiàn)有員工約1.5萬人，每年平均新入職員工約1500人。該公司每年平均出境約50萬消費(fèi)者的個(gè)人信息，但正在向境內(nèi)回遷消費(fèi)者管理系統(tǒng)，預(yù)計(jì)將于2023年年內(nèi)完成。此外，該公司平均每年出境約100人供應(yīng)商聯(lián)系人的個(gè)人信息。

1. 公司能否因回遷大數(shù)量級的系統(tǒng)而豁免安全評估？

不同于《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》《個(gè)人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同辦法》中“自上年1月1日起”面向過去的視角，《征求意見稿》在計(jì)算人數(shù)時(shí)采取面向未來的視角，為數(shù)據(jù)處理者通過減少個(gè)人信息出境量而簡化、豁免出境合規(guī)機(jī)制提供可行路徑：預(yù)計(jì)一年內(nèi)向境外提供1萬人以上、不滿100萬人個(gè)人信息，數(shù)據(jù)處理者可以自行選擇合適的出境合規(guī)機(jī)制。

回遷系統(tǒng)（尤其是涉及大量個(gè)人信息的系統(tǒng)）是降低出境量的典型方式。本案例中，公司出境個(gè)人信息的數(shù)量大部分落在消費(fèi)者管理系統(tǒng)，如果公司能在短期內(nèi)完成該系統(tǒng)的回遷，則可以大幅降低未來一年的出境量至遠(yuǎn)低于100萬人，不會觸發(fā)強(qiáng)制安全評估。

2. 如何計(jì)算1萬人？公司能否因預(yù)計(jì)一年內(nèi)出境個(gè)人信息低于1萬人而豁免出境合規(guī)機(jī)制？

根據(jù)《征求意見稿》，預(yù)計(jì)一年內(nèi)向境外提供不滿1萬人個(gè)人信息的，不需要申報(bào)數(shù)據(jù)出境安全評估、訂立個(gè)人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同、通過個(gè)人信息保護(hù)認(rèn)證。問題的關(guān)鍵在于，如何預(yù)估一年內(nèi)個(gè)人信息的出境數(shù)量。

除了系統(tǒng)回遷，還有如下兩種計(jì)算口徑可以降低出境量，但尚不明確網(wǎng)信部門是否認(rèn)可該等計(jì)算口徑。結(jié)合本案例分析如下：

（1）能否僅計(jì)算增量人員：公司每年的增量員工（即新員工）僅為1500人，未達(dá)到1萬人。但與此同時(shí)，還存在1.5萬現(xiàn)有員工，每年均可能發(fā)生信息變化或新增，如在職時(shí)間、聯(lián)系方式、薪資獎金等，從而出境存量人員的增量數(shù)據(jù)。在網(wǎng)信部門給出明確、相反的解釋之前，建議公司從謹(jǐn)慎出發(fā)仍需計(jì)算現(xiàn)有員工的個(gè)人信息出境量，從而難以將出境量下降至1萬人以下而豁免出境合規(guī)機(jī)制。

（2）能否刨除已被豁免的出境信息：如果公司采用為實(shí)施人力資源管理所必需這一合法性基礎(chǔ)，且依法制定勞動規(guī)章制度、依法簽訂集體合同，則出境員工個(gè)人信息無需采用任何出境合規(guī)機(jī)制。我們傾向于認(rèn)為，在計(jì)算1萬人時(shí)，無需納入已被豁免監(jiān)管的個(gè)人信息。此時(shí)，公司每年僅出境約100人供應(yīng)商聯(lián)系人的個(gè)人信息，從而無需采用任何出境合規(guī)機(jī)制。

（四）案例4：科技公司出境潛在重要數(shù)據(jù)、敏感個(gè)人信息場景 

案例事實(shí)概況：某科技公司使用境外關(guān)聯(lián)公司統(tǒng)一部署的業(yè)務(wù)系統(tǒng)，上年1月1日至今出境員工敏感個(gè)人信息超過1萬人，但預(yù)計(jì)未來一年內(nèi)不會超過1萬人；同時(shí)使用該系統(tǒng)處理研發(fā)數(shù)據(jù)。公司自評估認(rèn)為，不排除研發(fā)數(shù)據(jù)中包含重要數(shù)據(jù)，但尚未接收到任何關(guān)于重要數(shù)據(jù)的官方通知或公告。

1. 針對潛在的重要數(shù)據(jù)出境，公司是否需要申報(bào)安全評估？

依據(jù)《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》，出境重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)申報(bào)安全評估。目前，大部分行業(yè)、領(lǐng)域的重要數(shù)據(jù)目錄還處于空白狀態(tài)，國家標(biāo)準(zhǔn)《重要數(shù)據(jù)識別規(guī)則》也尚未發(fā)布正式稿。《征求意見稿》明確規(guī)定，“未被相關(guān)部門、地區(qū)告知或者公開發(fā)布為重要數(shù)據(jù)的，不需要作為重要數(shù)據(jù)申報(bào)數(shù)據(jù)出境安全評估”。

基于此，即使公司自評估認(rèn)為其出境的部分研發(fā)數(shù)據(jù)有可能構(gòu)成重要數(shù)據(jù)，只要公司沒有被告知其處理的數(shù)據(jù)涉及重要數(shù)據(jù)，或落入正式發(fā)布的重要數(shù)據(jù)目錄范圍，則無需考慮申報(bào)數(shù)據(jù)出境安全評估。

2. 公司出境敏感個(gè)人信息，是否仍可適用《征求意見稿》？

《征求意見稿》明確規(guī)定，《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》《個(gè)人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同辦法》等相關(guān)規(guī)定與其不一致的，應(yīng)按《征求意見稿》執(zhí)行。此外，《征求意見稿》第八條規(guī)定了排除其適用的特殊情形，其中包括：“向境外提供涉及黨政軍和涉密單位敏感信息、敏感個(gè)人信息的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定執(zhí)行”。問題在于，如何確定出境敏感個(gè)人信息的法律適用。

僅字面理解，確實(shí)可能存在如下解讀，即：向境外提供敏感個(gè)人信息的，應(yīng)適用有關(guān)法律法規(guī)，如《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》《個(gè)人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同辦法》，而不適用《征求意見稿》。但從立法意圖理解，第八條強(qiáng)調(diào)特殊主體（國家機(jī)關(guān)、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者）、或涉及特殊主體（黨政軍、涉密單位）的特殊數(shù)據(jù)（敏感信息、敏感個(gè)人信息），僅在該等特定情形下《征求意見稿》才會被排除適用。

本案例中，如果公司并非黨政軍和涉密單位、亦與該等單位無往來，且預(yù)計(jì)一年內(nèi)出境的個(gè)人信息（無論是否為敏感個(gè)人信息）不會超過1萬人，則可豁免數(shù)據(jù)出境合規(guī)機(jī)制。