2021-11-08
海問觀察：反壟斷法修正草案征求意見
作者：
2021年10月23日，經第十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議，《反壟斷法（修正草案）》（“《修正草案》”）向社會公開征求意見。相比于國家市場監督管理總局2020年1月2日公布《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（“《征求意見稿》”，就此相關解讀請參見《海問觀察：〈反壟斷法〉修訂草案公開征求意見》），《修正草案》作出進一步的調整和更新。
就《修正草案》反映的執法趨勢，結合實務中的觀察，重點提示如下：
· 確立壟斷協議的“安全港”制度，調整轉售價格維持安排的違法性認定規則：《反壟斷法》就壟斷協議的違法性認定確立“原則禁止，例外豁免”的原則，但是長期以來，行政執法實踐中尚未出現成功主張適用《反壟斷法》第15條豁免事由的公開先例。此外，行政執法和司法裁判中就縱向壟斷協議的違法性認定亦存在分野。前述情形在實務中給經營者（特別是就中小企業和采用分銷模式的經營者）帶來不少困惑。《修正草案》授權反壟斷執法機構基于市場份額指標制訂“安全港”規則，在安全港范圍內可推定不構成壟斷協議；此外，就轉售價格維持安排這一通常認為的核心限制而言，《修正草案》調整違法性的認定思路，即經營者如能舉證其不具有排除、限制競爭效果的，不構成壟斷協議。如前述條款最終通過，將為競爭者之間的協同合作、上下游經營者之間的分銷實踐等安排在競爭法的框架內提供更多合理空間。我們建議，企業可以密切關注《修正草案》關于壟斷協議的規定以及反壟斷執法機構后續制訂的配套措施，注重日常經營過程中收集企業所處行業的市場競爭信息，審慎地界定其適用的相關市場和測算市場份額（包括采取必要的壓力測試），評估其相關行為的競爭影響，以確立相關業務行為的合規邊界。
· 強化就互聯網平臺和新型濫用行為的反壟斷監管執法：2020年11月至今，就平臺經濟領域，執法機構通過頒布相關合規指引、強化執法力度和行政座談會議等方式，引導平臺企業合規經營，頗具成效。預期互聯網平臺和新型濫用市場支配地位的行為（特別是在支付、互聯互通和“大數據殺熟”等領域）仍將是未來一段時期的競爭執法重點。《修正草案》在總則中原則性地明確，“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等排除、限制競爭”，于濫用市場支配地位一章，增設一款明確，“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，構成濫用市場支配地位的行為”，在法律層面重申強化互聯網平臺和新型濫用行為的監管立場。盡管數據、算法或技術等新型的濫用行為因其新穎、復雜以及執法實踐中可能面臨的爭議，目前中國尚未有成型的執法先例（境外主流司法轄區就此已有不少執法先例以及成熟的討論和回顧），但是“未來已來”，我們建議，平臺經濟領域的經營者可以在理解反壟斷法和競爭法規制邏輯的基礎上，重新審視其采用數據和算法、技術實施的相關業務經營行為是否可能構成相關濫用行為，例如采用“算法合謀”達成壟斷協議、采用大數據方式實施差別待遇、或者采用技術手段屏蔽競爭對手或拒絕開放API接口以拒絕交易，在其具有顯著市場份額的情形下應當謹慎評估相關行為的合規性。
加強民生、金融、科技、媒體等領域的經營者集中審查、明確執法機構的主動調查權：作為“防止資本無序擴張”的回應，《修正草案》中明確反壟斷執法機構應當加強前述領域的審查；此外，《修正草案》亦從法律層面明確現行適用規則項下反壟斷執法機構的主動調查權，即就未達到申報標準但具有競爭擔憂的投資并購交易，反壟斷執法機構應當依法進行調查。可以預期，涉及前述領域的經營者集中將面臨更為嚴格的審查，就未達到申報標準但可能具有競爭擔憂的投資并購交易，不排除反壟斷執法機構事后關注并主動調查。我們建議，交易各方在交易籌劃和談判時可以結合交易涉及的行業領域、可能的競爭影響評估交易時間表和審批風險，通過交易條款的設置在交易雙方之間合理分配審批風險。
全面提升壟斷行為的行政處罰力度：針對未依法申報實施經營者集中的行為，《修正草案》明確就存在競爭擔憂的集中，除由執法機關責令采取必要措施恢復到集中前狀態外，還將處以上一年度銷售額10%以下罰款；不具有競爭擔憂的，將處以500萬元以下罰款。此外，《修正草案》引入個人責任，規定企業的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處以100萬元以下的罰款；對拒絕、阻礙反壟斷審查調查等行為大幅提高了處罰力度；引入倍數罰款制度，在違法行為情節特別嚴重的情況下將罰款上限提高到原水平的2-5倍。由于壟斷行為的隱蔽性，全面提升行政處罰力度有助于激勵企業注重合規經營，特別是引入個人責任，將有助于“自上而下”推進經營者的合規體系建設（就合規體系建設的框架和建議，請參見《海問觀察：經營者反壟斷合規體系的構建》）。值得一提的是，就經營者歷史上的未依法申報實施集中的行為，盡管原則上新法不溯及既往，但是由于集中行為具有持續性，是否適用新修訂的《反壟斷法》項下罰則，尚待執法實踐中予以明確。作為觀察，我們注意到2021年以來市場上通過自查和梳理歷史交易，在新法出臺之前的窗口期內就其未依法申報集中事宜主動向執法機關提交報告，以避免適用新法罰則的情形亦逐漸增多。
就《修正草案》的具體方面，我們摘取和分析如下重要看點，與各位分享。
1、壟斷協議方面
（1）擬對壟斷協議認定設置“安全港”標準
《修正草案》第19條規定，經營者如果能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準的，則不適用《修正草案》第16條關于橫向壟斷協議、第17條關于縱向壟斷協議，以及第18條關于軸輻協議的規定，但有證據證明前述協議排除、限制競爭的除外。
此前，“安全港”制度在個別反壟斷指南中有所體現。例如，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》規定，具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%（或者在相關市場上存在至少4個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術），經營者與交易相對人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%（或者在相關市場上存在至少2個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術），可以推定不構成壟斷協議。《關于汽車業的反壟斷指南》亦規定，在相關市場占有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量，但前述推定規則僅適用于縱向協議中的地域限制和客戶限制情形（就此事宜的相關解讀，請參見《海問觀察：汽車業反壟斷指南解讀》）。相較之前的指南，《修正草案》從法律層面首次確立以市場份額為標準的壟斷協議“安全港”制度，并且擴大了“安全港”制度的適用范圍，涵蓋橫向、縱向和軸幅壟斷協議。盡管如此，就長期執法實踐以來認定為“核心卡特爾”行為（例如競爭者就產品/服務價格、產量達成合謀）是否能夠適用“安全港”制度，有待進一步明確（我們理解很可能不能適用“安全港”制度）。
（2）擬調整轉售價格維持安排的違法性認定規則
《修正草案》第17條第2款規定：對前款第1項（固定向第三人轉售商品的價格）和第2項（限定向第三人轉售商品的最低價格）的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。這一新增條款事實上調整了現行執法實踐中就轉售價格維持安排的違法性認定原則，從“原則禁止”，調整為如果不具有排除或限制競爭效果的，轉售價格維持安排可以不構成壟斷協議，同時要求由當事人承擔舉證責任。
長期以來，行政執法機構對轉售價格維持安排的執法嚴格按照“原則禁止，例外豁免”的框架執行，除非當事方能夠證明相關安排滿足《反壟斷法》第15條項下豁免事由（實踐中尚未有成功主張適用的公開先例），否則推定違法。法院則在民事訴訟中將是否存在排除或限制競爭效果作為轉售價格維持構成違法的前提，并由原告承擔證明責任。這一條款如能通過，有望協調行政執法和司法裁判實踐中在此問題上的分野，引導行政執法機構趨向以評估競爭效果作為認定轉售價格維持安排違法性的思路。
（3）擬引入“軸幅協議”，規定組織、幫助達成壟斷協議者的法律責任
《修正草案》第18條規定：經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。此外，《修正草案》第56條規定，經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的，適用與達成壟斷協議經營者相同的處罰規定。前述條款沿用《征求意見稿》中的相關規定，將學理上的“軸輻合謀”的壟斷協議行為在法律層面予以單獨列舉。與《征求意見稿》相比，《修正草案》就組織達成“軸幅協議”的主體增加“提供實質性幫助”這一限定。就何為“提供實質性幫助”，如這一條最終通過，亦有待結合執法實踐作具體解讀。
值得提示的是，就互聯網平臺和采用分銷政策的經營者而言，由于其連接諸多平臺內經營者或者經銷商，其商業模式使其當然處于居間和協調的地位，更容易曝露于“軸幅協議”的場景中，我們建議企業在日常經營活動中，在包括面向平臺內經營者或經銷商的會議、培訓和交流中，有意識地避免成為平臺內經營者或經銷商就競爭性敏感信息交流、達成違法協調的平臺。
2、濫用市場支配地位方面
在濫用市場支配地位方面，《修正草案》僅于第22條現有的濫用行為基礎上進一步明確如下情形，即“具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬于前款規定的濫用市場支配地位的行為”。前述條款體現了反壟斷執法對于互聯網新型濫用行為的關注，例如，利用數據和算法實施差別待遇（或稱“大數據殺熟”或“千人千價”）、利用技術屏蔽競爭對手或者拒絕開放API接口達到拒絕交易的效果、利用平臺規則實施“二選一”或者附加其他不合理的交易條件等。如具有市場支配地位的經營者（主要指向但不限于互聯網平臺）實施前述行為，對于其他經營者進行不合理限制的，則很可能落入濫用市場支配地位的規制范疇進而招致不利的法律后果。就此，2021年2月7日國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中，就前述濫用行為的表現以及認定的考慮因素有具體的指引，可以作為經營者合規經營的參考（就此事宜的相關解讀，請參見《海問觀察：平臺經濟反壟斷指南征求意見》）。
值得提示的，就互聯網平臺的相關濫用行為，平臺經營者或平臺內經營者的特定行為，可能同時受反壟斷法、反不正當競爭法、網絡安全法、個人信息保護法、電子商務法、廣告法、價格法和消費者保護法的規制，不同法律法規項下的適用條件、規制路徑和法律責任均有所不同。例如，“二選一”、“大數據殺熟”即是較為典型的示例。與之相關的，2021年10月29日，國家市場監督管理總局就《互聯網平臺分類分級指南》《互聯網平臺落實主體責任指南》公開征求意見，從競爭法、數據保護、知識產權法、價格法、廣告法等多個角度全面歸納、細化了互聯網平臺的責任。其中，參考歐盟《數字市場法案》（草案）的監管思路，對于“超大型平臺”提出更高的監管要求。我們建議，互聯網平臺經營者或平臺內經營者，結合其特定的市場地位、市場行為與市場條件，對經營行為可能涉及的合規風險進行分類和分級，以了解邊界，有序競爭。
3、經營者集中申報方面
（1）引入停鐘制度
《修正草案》擬引入“停鐘制度”，規定有下列情形的，反壟斷執法機構可以中止計算審查期限，自中止計算審查期限的情形消除之日起，審查期限繼續計算：（1）經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；（2）出現對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，需要進行核實；（3）對經營者集中附加的限制性條件需要進一步評估，且經營者同意。
根據我們的經驗，“停鐘制度”更多可能是為了回應在具有競爭關注的復雜案件（特別是可能作出附條件批準的案件）中反壟斷執法機構的法定審查時限不足的問題。以往就個別復雜案件，申報人可能需要在法定審限結束前撤回申報而后重新提交，以給予執法機關更多時間就復雜案件進行審查。“停鐘制度”的引入符合國際的主流實踐，亦有助于解決前述實踐問題。
（2）從法律層面明確對未達申報標準經營者集中的執法權
《修正草案》第26條規定，經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。現行《經營者集中審查暫行規定》項下即具有相同的規定，《修正草案》將此提升至法律層面予以規定。
前述條款，預示著就“扼殺式并購”或者如下第3.3部分提及的重點審查領域，未來反壟斷執法機構可能會更加積極主動地執法。就此，我們建議，交易各方在交易規劃和談判時應當結合交易涉及的領域、可能的競爭影響評估交易時間表和審批風險，通過交易條款在交易雙方之間合理分配風險。就具有或可能具有競爭關注的交易，結合個案中的具體情形，考慮事先與反壟斷執法機構作商談咨詢或主動提交申報，以避免事后監管給交易帶來的不確定性以及不利的輿情影響。
（3）經營者集中的重點審查領域
《修正草案》第37條規定，國務院反壟斷執法機構應當依法加強民生、金融、科技、媒體等領域經營者集中的審查。與此相關的，根據國家市場監督管理總局過去2019年、2020年發布的《中國反壟斷年度執法報告》，包括互聯網、信息通信、公用事業、醫藥、半導體、汽車、建材、交通、石化在內的重點行業是反壟斷執法重點關注行業領域。可以預期，涉及前述領域的相關投資并購交易的經營者集中將面臨更為嚴格的審查，就可能具有競爭擔憂但未達到申報標準的投資并購交易，不排除反壟斷執法機構主動調查。
（4）《修正草案》相關行政處罰小結
《修正草案》在多方面提升其威懾力，如下請見就現行《反壟斷法》和《修正草案》項下就相關壟斷行為的行政處罰條款對比小結，供企業參考。
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