在日趨強化的監管態勢下，相較于一級市場股權交易，上市公司所涉足的并購重組交易還需歷經紛繁復雜的證券監管規則帶來的考驗。在證券監管規則體系的嚴密框架下，重大交易或關聯交易通常都需同時結合持續變化的市場實踐、監管案例進行綜合分析，即使是A股合規專家也不敢掉以輕心，畢竟任何在交易環節中對證券監管規則理解的偏差或疏漏，都將可能觸及上市公司信息披露的違法違規紅線。從公開可查的監管案例來看，信息披露違規行為往往伴隨著連鎖效應，監管機構在調查某項違規線索時經常能揭露出一系列潛藏的、相互關聯的違規行為，“數罪并罰”的“監管罰單”比比皆是，在被監管后進一步引發大規模投資者訴訟的反面案例也不在少數。當前，上市公司面臨著“提質增效”與“嚴監嚴管”的雙重挑戰。
筆者觀察到，在實務中，上市公司發生購買或出售標的公司股權并導致合并報表范圍發生變更的這類并購重組交易較為常見，隱藏在其中的上市公司與標的公司之間過往存續或未來新增的資金往來如何處置往往較容易被忽略，特別是上市公司與關聯方之間發生的資金往來，歷來是監管重災區。本文旨在結合證券監管規則和案例，揭示在上市公司并購重組交易中，因合并報表范圍變動引發被動提供財務資助時常被忽視的信息披露合規盲點。若能引起交易參與方的一絲反思與警覺，便已達到本文的初衷。證券監管規則層面對財務資助并無統一的定義，主要通過描述其行為特點、列舉具體形式等方式，揭示財務資助的實質為上市公司的資金或資產在日常經營活動外被第三方低價使用。在對財務資助的認定上，滬深交易所均看重行為的“實質”，二者并無本質差異：- 滬市科創板相關規則將財務資助定義為“一般指一個主體直接或間接地將自有的貨幣資金或其他形式的資產以一定的方式或條件提供給其他主體的行為，且所收取的使用費低于行業一般水平。這種行為與日常生產經營活動不直接相關，包括借款或委托貸款、提供勞務或資產使用權、承擔費用等”，目前主板規則中已不再直接對財務資助作出定義，但總體上認定思路與科創板的前述定義一致。
- 深市主板、創業板則列示了財務資助具體形式，包括：委托貸款；在主營業務范圍外以實物資產、無形資產等方式對外提供資助；為他人承擔費用；無償提供資產使用權或者收取資產使用權的費用明顯低于行業一般水平；支付預付款比例明顯高于同行業一般水平，以及其認定的其他構成實質性財務資助的行為等。
財務資助的具體形式多樣，除了常見的資金拆借、委托貸款之外，容易忽略的非典型情形還包括但不限于墊支工資、福利、保險、廣告等費用、承擔成本和其他支出；委托進行投資活動；開具沒有真實交易背景的商業承兌匯票，以及在沒有商品和勞務對價情況下或者明顯有悖商業邏輯情況下以采購款、資產轉讓款、預付款等方式提供資金；代為償還債務等。滬深上市公司（包括其控股子公司）主動提供財務資助的審議披露程序如下表所示，同時還需遵守公司章程及其他內部治理制度的要求。
1. 原則禁止
證券監管規則層面，原則上禁止上市公司向控股股東、實際控制人及其他關聯方提供財務資助。但也存在例外，上市公司僅能向滿足特定條件的關聯參股公司提供，詳見下文第2項“例外允許”。區別于企業會計準則的認定，在證券監管規則層面，參股公司并非直接構成上市公司的關聯方，除非有其他的關聯關系連結點。在這個基本概念下，可能接受財務資助的關聯方大致可以分為下述幾類，其中第（3）類是證券監管規則允許的可在滿足特定條件下接受財務資助的關聯參股公司：（2）由控股股東、實際控制人控制，且上市公司參股的關聯參股公司；（3）非由控股股東、實際控制人控制，且上市公司參股的關聯參股公司。上市公司向上述第（3）類關聯參股公司提供財務資助的特定條件為：該關聯參股公司的其他股東按出資比例提供同等條件的財務資助。科創板、創業板還要求，上市公司應當審慎向關聯方提供財務資助。這類“關聯參股公司”與上市公司產生關聯關系的常見情形，例如：上市公司董監高直接或間接控制該公司，或者在該公司擔任董事、高管，或者上市公司董監高曾在該公司擔任董事、高管距離交易發生時離職尚未滿12個月等。3. 上市公司為“例外允許”的關聯參股公司提供財務資助的審議披露程序：滬深上市公司（包括其控股子公司）主動提供關聯財務資助的審議披露程序如下表所示，同時還需遵守公司章程及其他內部治理制度的要求。
4. 上市公司為“原則禁止”的關聯方提供財務資助的后果
如果上市公司向控股股東、實際控制人及其他關聯方（主要是上述第（1）、（2）類的關聯方）提供財務資助，將構成非經營性資金占用，面臨監管風險。[監管案例] 深交所上市公司XYZC的子公司及保理公司以供應鏈墊資、預付貨款、發放保理款、代付資金等名義，將資金轉給XYZC原控股股東及其關聯方使用，構成控股股東及其關聯方非經營性資金占用，占用資金發生額占上市公司2021年末經審計凈資產的43.96%。深交所于2023年3月對XYZC及相關責任人予以通報批評的紀律處分，對XYZC原控股股東及原實際控制人予以公開譴責，并對原實際控制人予以公開認定三年內不適合擔任上市公司董監高的紀律處分。1. 出表情形下被動提供財務資助
當上市公司完成對其原控股子公司股權的出售交易后，其對該子公司的控制權將不復存在，因此需要將該子公司從合并財務報表中剔除。然而，若在此交易前，上市公司與該子公司之間存在尚未到期的借款或其他形式的財務資助，且該等資助在子公司出表后仍將持續，從而將轉變為上市公司對已出表公司提供財務資助。
對于存續財務資助，滬深交易所各板塊均要求相應披露。其中，創業板上市公司規范運作指引中明確規定，即“上市公司出現因交易或者關聯交易導致其合并報表范圍發生變更等情況的，若交易完成后原有事項構成財務資助情形，應當及時披露財務資助事項及后續安排”；而其他板塊的規定則是散見在相關購買、出售資產的公告格式指引，要求披露相關交易是否涉及為標的公司提供財務資助，以及該子公司占用上市公司資金等方面的情況、涉及的金額，以及對上市公司的影響和解決措施等內容。（4）交易后依據原控股子公司出表后身份的轉變，區分不同情形處置按照滬深交易所相關規則，上市公司因購買或者出售資產可能導致交易完成后上市公司控股股東、實際控制人及其他關聯人對上市公司形成非經營性資金占用的，應當在公告中明確合理的解決方案，并在相關交易實施完成前解決。避免因股權交易導致上市公司出現被控股股東、實際控制人及其他關聯人非經營性資金占用或者其他被關聯人侵占利益的情形。具體而言，當接受資助的原子公司轉變為：（1）與上市公司無股權關系的其他關聯方；（2）由控股股東、實際控制人控制的關聯參股公司，或者（3）非由控股股東、實際控制人控制的關聯參股公司，但該公司其他股東未提供同等條件的財務資助時，既存財務資助應當在交易實施完成前解決。在面臨需清理既存財務資助的情況時，最為符合監管要求的做法是在股權正式交割之前完成所有債務的清償工作。然而，實務中的一些并購重組交易的核心目標是聚焦于剝離不良資產、加速資金回籠等方面，標的公司往往財務狀況欠佳，從而需要借助其他交易參與方協助清償。在此種情境下，交易參與方在交易協議中約定的“代為清償條款”，由于需在公告中披露，監管機構傾向于將此視為交易參與方已作出公開承諾，如果該承諾未如期兌現，包括上市公司在內的交易參與方均可能因此面臨監管風險。
在證券監管規則視角下，通常母公司為其控股子公司主動提供低價的資金支持，旨在支撐子公司的日常運營，這一安排已被證券監管規則豁免審議披露（但該子公司的股東中不能包含母公司的控股股東、實際控制人及其關聯人，否則不能豁免）。然而，該子公司從合并報表范圍脫離后，其身份就從內部成員轉變為外部主體。此時，若上市公司選擇在交易后維持財務資助的現狀，這一決策背后的初衷相較以往可能已發生顯著變化。從實質效果審視，無論是主動提供還是被動形成，結果均是上市公司的資金或資產以非市場化的條件被外部主體所利用。從以下案例來看，監管機構傾向于將被動形成與主動提供兩種情況等同視之，甚至上市公司未發生實質交易，僅是調整了合并報表范圍，若在變更報表時忽略對關聯資金往來的處理，也難逃監管追責。
筆者也注意到，《深圳證券交易所上市公司自律監管指引第7號——交易與關聯交易》中規定，“上市公司因合并報表范圍發生變更等情形導致新增關聯人的，在相關情形發生前與該關聯人已簽訂協議且正在履行的交易事項，應當在相關公告中予以充分披露，并可免于履行上市規則規定的關聯交易相關審議程序，不適用關聯交易連續12個月累計計算原則，此后新增的關聯交易應當按照股票上市規則的相關規定披露并履行相應程序。上市公司因合并報表范圍發生變更等情形導致形成關聯擔保的不適用前款規定”，上交所暫無此規定。前述規定僅點明在合并報表變更的情形下，沒有豁免“存續關聯擔保”的審議程序，但是從上述滬深交易所監管案例來看，似乎同樣也沒有豁免“存續關聯資金往來”的審議程序?？紤]到在上市規則層面，對重大交易的審議披露標準是排除適用于“提供擔?！薄疤峁┴攧召Y助”等情形的，因此在合并報表范圍變更情形下，將“存續關聯資金往來”比照“存續關聯擔保”不予豁免有關審議程序，也具有一定的合理性。
具體而言，在確保不會導致上市公司被控股股東、實際控制人及其他關聯人非經營性資金占用或者其他被關聯人侵占利益的前提下，當接受資助的原控股子公司轉變為：（1）非由控股股東、實際控制人控制的關聯參股公司，且該公司其他股東已提供同等條件的財務資助；（2）與上市公司無關的第三方時，原則上應將存續財務資助等同于主動提供財務資助履行相應審議披露程序。從交易參與方的視角出發，當存續的財務資助規模達到需提交上市公司股東大會審議的標準時，其能否順利通過具有較大的不確定性。若股東大會未能審議通過此提案，似乎只能提前終止既存財務資助，如此是否將使上市公司對原接受財務資助方構成違約？在此淺談一點筆者的看法，證券監管規則主要聚焦于促使上市公司向投資者提供真實、準確、完整的信息，并通過對重大事項設置審議與披露標準，以保障投資者的知情權，給予投資者參與投票的機會。而至于在交易細節中如何設計交易條款、合理處置存續財務資助等事項，則更多地依賴于民商事法律的規制，不能僅依托于證券監管規則。在上市公司復雜的并購重組交易中，并行應用證券監管規則與民商事法律規范，兼顧商業目標和合規要求，是交易參與方需要慎重考慮的重要方面。因此，交易參與方需對既存財務資助可能無法在交易后存續有所預期，并依據交易合同條款及民商事法律規范，事先準備妥善的處置方案。在此情境下，上市公司是否將因此對原接受財務資助方構成違約，需結合相關合同的具體條款、并購交易的整體安排及相關民商事法律規范來綜合判斷。證券監管規則項下，上市公司合并報表范圍內子公司發生的重大事項，視同其本身發生。當上市公司完成對標的公司的股權購買交易后，上市公司將取得對該公司的控制權，并需依據會計準則將其納入合并財務報表。在此過程中，若在交易前新子公司與第三方尚未到期的借款或其他形式的財務資助擬存續至交易后，這將導致上市公司被動形成對該第三方提供財務資助。
整體上，同樣適用于上文提及的“出表情形下被動提供財務資助”所需遵循的披露要求與處置方式。在復雜多變的商業實踐中，交易結構往往更加多樣化，這導致上市公司被動形成的財務資助需履行哪些審議披露程序、注意哪些合規要點難以一概而論，本文也只是針對簡單交易模式的原則性探討。隨著市場環境和監管政策的不斷變化，涉及上市公司信息披露的監管口徑和判斷標準也可能會有所調整。在上市公司并購重組交易中，交易參與方及其從事證券事務、業務、財務、法務的工作人員以及交易律師也要密切關注監管態勢、深入剖析交易結構、嫻熟駕馭證券監管規則，方能有效規避證券監管風險，助力上市公司并購重組順利達成商業目標。
海問長期深耕于兼并與收購、上市公司信息披露及公司治理合規，為眾多上市公司、投資機構參與上市公司并購重組方面的項目提供過法律服務，具有豐富的項目實踐經驗，我們亦會持續關注有關監管動態和市場實踐，繼續為客戶提供可落地的一站式法律解決方案。
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