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引言

2024年8月1日《公平競爭審查條例》（“《條例》”）正式實施，系自2016年6月公平競爭審查制度建立以來首次以行政法規的形式就公平競爭審查的工作范圍、機制和標準做出全面規定。《條例》的實施影響深遠，特別是就地方政府財政補貼和稅收優惠等政策工具的運用形成限制。從投資并購交易的角度，亦逐步成為法律盡職調查、估值以及交易文件條款中加深關注的要點。本文擬回顧公平競爭審查政策和執法的背景、程序和實體問題、財政補貼相關條款的理解和影響，供讀者參考。

一、背景

公平競爭審查制度針對涉及經營者經濟活動的法律、行政法規、地方性法規、規章、規范性文件以及具體政策措施進行審查，涉及市場準入和退出、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準以及“一事一議”等多種場景和形式。作為《條例》出臺的簡要背景：

● 2016年6月，國務院出臺《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（“《意見》”），要求對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（“起草單位”）制定的“涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施”進行公平競爭審查，以約束排除、限制競爭的行政行為；

● 2021年6月，國家市場監督管理總局（“市監總局”）等五部委印發《公平競爭審查制度實施細則》（“《實施細則》”），就審查機制和程序、審查標準、例外規定、第三方評估和法律責任做出規定；

● 2022年6月，新修訂的《反壟斷法》在既有的“濫用行政權力排除、限制競爭”的框架基礎上，在法律層面增加了“強化競爭政策基礎地位”，要求在“國家建立健全公平競爭審查制度”，提升其法律位階以及完善制度銜接；

● 2024年6月，國務院發布《條例》，為《實施細則》提供上位法基礎，相較于《實施細則》，其實體內容不涉及更新[1]。

公平競爭審查制度著眼于公共政策制定，旨在自上而下促進市場公平競爭，優化營商環境，建立全國統一大市場。

建立全國統一大市場，需要考慮公共政策的施行過程中，由于治理邏輯的差異可能產生政策協同的阻滯和外部性。以財政補貼為例，其初衷是鼓勵投資和引導產業發展，但治理邏輯的差異可能形成中央和地方政府之間的政策目標的錯位，一方希望通過財政補貼實現重點產業和整體經濟的發展，一方更關注財政補貼就本地產業發展和地區生產總值的貢獻。政策目標的錯位導致不同層級政府就財政補貼的作用領域、對象、方式和外部性的理解有所不同，進而可能導致政策沖突。公平競爭審查的實質，是在具體公共政策的形成中，就不同政策目標沖突情形下的取舍作出回應[2]。因此，審查標準（即如何判斷相關政策措施是否具有或者可能具有排除限制競爭的效果）邏輯上應當是“基于效果的分析”，而從《條例》的行文以及既往執法先例而言，似乎更接近于“基于形式的分析”，即只要落入條文所列情形，則推定具有反競爭效果，相關政策措施應當廢止或者修訂。具體請見下文。

二、程序和實體問題

2.1 審查程序：自我審查與外部監督

政策措施以起草單位自行組織審查為主。涉及由縣級以上人民政府出臺或者提請本級人民代表大會及其常務委員會審議的相關政策措施，由起草單位開展初審，并報送本級人民政府市場監督管理部門進行二次審查。同時，縣級以上地方市場監督管理部門亦負責本轄區的公平競爭審查制度組織實施和監督工作。

作為審查程序的補充，起草單位或設置于各級市場監管部門的聯席會議辦公室可根據工作實際征求第三方專業人士意見，必要時可委托高校、科研院所、咨詢公司等第三方機構協助評估政策措施對公平競爭的影響[3]。

2.2 審查標準：評估排除或限制競爭效果

公平競爭審查的實體問題是如何評估一項政策措施是否具有或者可能具有排除限制競爭效果，邏輯上需要個案權衡其正負面的經濟效果。從比較法的視野，與歐盟的國家援助控制制度（以及以其為基礎的歐盟外國政府補貼條例）關于具有扭曲市場效果的政策或者財政補貼的評估方法實質相似。

在這一可能需要“基于效果分析”的審查標準下，《條例》似乎采取“基于形式分析”的模式，根據適用情形，以較為剛性的措辭及“列舉加兜底”的方式，就起草政策措施中的負面事項做出規定。相關負面事項具體如下：

（1）市場準入（《條例》第8條）

● 對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等違法設置審批程序；

● 違法設置或者授予特許經營權；

● 限定經營、購買或者使用特定經營者提供的商品或者服務；

● 設置不合理或者歧視性的準入、退出條件。

實踐中，常見的市場準入限制亦涉及(i) 以備案、注冊、年檢、認定、認證、指定、要求設立分公司等形式設定或者變相設定準入障礙；(ii) 設置不合理的行政審批、許可、備案等政務服務事項的前置條件和審批標準，例如在政務服務前要求企業自行檢測、檢驗、認證、鑒定、公證以及提供證明等；(iii) 設置變相審批、有償服務等不平等的市場準入和退出限制等[4]。

（2）商品要素流動（《條例》第9條）

● 限制外地或者進口商品要素進入本地市場；

● 限制或強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構；

● 限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標；

● 對外地或者進口商品要素設置歧視性收費或者補貼；

● 在資質標準、監管執法等方面設置歧視性要求。

實踐中，歧視性措施更多地以隱性方式存在，明令禁止的現象較為罕見[5]，部分政策措施亦可能涉及限制市場準入和商品要素流動的競合。例如就特定商品而言，要求在同等價格的條件下優先考慮采購本地企業提供的產品，可能同時構成《條例》項下“設置不合理或者歧視性的準入、退出條件”以及“限制外地或者進口商品、要素進入本地市場”的情形。

（3）影響經營成本（《條例》第10條）：沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準：

● 給予特定經營者稅收優惠；

● 給予特定經營者選擇性、差異化的財政獎勵或者補貼；

● 給予特定經營者要素獲取、行政事業性收費、政府性基金、社會保險費等方面的優惠。

《條例》將給予特定經營者的優惠政策限于具有上位法依據或“國務院批準”的范圍。財政獎勵政策和優惠補貼是企業關注的重點，就其潛在影響以及個別概念的理解，請見下文的討論。

（4）影響經營行為（《條例》第11條）

● 強制經營者實施壟斷行為或者為之提供便利條件；

● 超越法定權限制定政府指導價、政府定價，為特定經營者提供優惠價格；

● 違法干預實行市場調節價的商品、要素的價格水平。

2.3 法定豁免

就經評估可能扭曲市場競爭的政策措施，如果符合如下三重條件仍可出臺（《條例》第12條）：

● 符合法定例外情形：（1）為維護國家安全和發展利益；（2）為促進科學技術進步、增強國家自主創新能力；（3）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益；以及（4）法律、行政法規規定的其他情形（為此后其他例外情形留下立法銜接余地）。

● 不存在對公平競爭影響更小的替代方案；

● 能夠確定合理的實施期限或者終止條件。

法定豁免機制一定程度上體現“基于效果分析”的評估模式，即全面權衡政策正負面效應的影響，同時亦側面體現在公平競爭審查制度下審查標準（或政策目標）是多元的，使得在具體個案中，政策措施的制定和審查部門可以就潛在沖突的標準和政策目標之間的取舍行使自由裁量權。

三、財政補貼相關條款的理解及其影響

如前所述，《條例》第10條以較為剛性的措辭，限制起草單位在沒有法律、行政法規依據或者未經國務院批準的情形下，給予“特定經營者”稅收優惠、“選擇性或差異化”的財政獎勵或者補貼、其他影響生產經營成本方面的優惠政策。但是，第10條中的個別措辭如何理解和適用，仍有待市監總局之后的立法和執法再作明確。

例如，就何為“特定經營者”，實務中存在寬嚴不一的理解。結合執法實踐，“特定經營者”可以是相關政策措施中“點名”的特定一家或多家企業[6]、經要求編制的企業名錄[7]、亦可以是按照規模/排名、屬地、資本屬性、行業等確定的企業類別[8]。盡管其內涵與外延不甚清晰，但是我們理解，認定是否為“特定經營者”最終應當回歸至是否具有排除或限制競爭效果這一實體問題的判斷上，例如某市制定的《經濟增長的若干政策措施》中規定“對在區外承攬項目的建筑企業進行獎補，按區外項目在注冊地納稅額的20%進行獎勵”，由于相關經營者可以憑借某些特殊政策來獲取不正當的競爭優勢（相對于區外的建筑企業而言），受惠于該等特殊政策的企業亦構成“特定經營者”，違反《實施細則》第15條關于安排財政支出一般不得與特定經營者繳納的稅收或非稅收入掛鉤的規定。

相較于其他政策措施，自2016年《意見》實施以來，涉稅優惠政策和財政補貼領域的公平競爭審查執法較為少見，與地方政府招商引資和推動地方經濟發展的政策目的沖突不無關聯。盡管如此，近年以來亦有增長趨勢。在《條例》實施前后以及公平競爭審查工作整體趨嚴的背景下，相關涉稅優惠政策和財政補貼是否可能停止、清理和責令退還是企業的關注焦點。

作為背景，歷史上，國務院于2014年出臺《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，擬清理違法違規或影響公平競爭的優惠政策，也特別提到了與企業簽訂的合同、協議、備忘錄、會議或會談紀要以及“一事一議”形式的請示、報告和批復等文件。2015年，前述政策實施過程中，國務院進一步發布了《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》，退而通知前述規定的專項清理工作待今后另行部署后再進行。

2016年《意見》在涉及“有序清理存量”時，對現行政策措施區分不同情形。其中規定，以合同協議等形式給予企業的優惠政策，以及部分立即終止會帶來重大影響的政策措施，要設置過渡期，留出必要的緩沖空間；對已兌現的優惠政策，不溯及既往。

根據公開信息，近期部分地方政府開始對與稅收掛鉤的補貼、返還等相關政策進行專項清理[9]，根據公開披露的信息，亦存在個別企業被要求退回財政獎勵的情形[10]。據報道，部分地區亦實質性暫停涉稅的招商引資政策，不再承諾新的獎補措施，并暫停實施已承諾的獎補優惠[11]。

以《條例》生效為節點，實踐中可能存在如下幾種情形：

● 《條例》生效前已簽署合作協議且已履行完畢的（即補貼已發放完畢）：已兌現的優惠政策原則上不溯及既往，但實踐中不排除被要求退還的可能性；

● 《條例》生效前已簽署合作協議但尚未發放補貼或補貼未發放完畢的：就已簽署但尚未履行完畢的協議，協議中約定的優惠政策是否能夠繼續有效執行以及兌現，存在較大不確定性；

● 《條例》生效時正在洽談的合作計劃、合作協議以及未來涉企優惠政策的趨勢：應當預期針對特定經營者給予的稅收優惠、“選擇性或差異化”的財政獎勵或者補貼、其他影響生產經營成本方面的優惠政策將實質性減少，除非具有上位法依據或者經國務院批準，或者地方政府經審查做出結論符合《條例》規定的豁免情形。

為避免疑問，具有上位法依據或者經國務院批準的區域性、重點行業的優惠政策應當不受影響，例如海南自由貿易港、橫琴粵澳深度合作區等區域性優惠政策，發展高新技術產業等領域的優惠政策等。

此外，與財政補貼相似的，對于《條例》生效前未履行公開招標等競爭流程即給予特許經營權的情形，在特許經營期間企業的持續運營將面臨不確定性，司法實踐中存在行業競爭者基于類似事由提起行政訴訟要求確認相關特許經營協議無效的情形，《條例》實施之后預期類似事項及其風險亦將有所增加，需要根據個案情形評估風險以及妥善應對。

四、結語和提示

鑒于《條例》自8月1日方才實施，地方政府和企業均處于調整適應期，當前實施財政補貼和涉稅優惠政策的替代方案有待個案中具體探討，長遠的綜合影響有待觀察，預期地方政策可能從具體“小優惠”轉向整體“大氣候”。

從投資并購交易以及企業運營的角度，提示如下：

● 盡職調查中，就財政補貼和稅收優惠，除慣常關注的是否存在虛假申報、未達到獎補考核指標、不存在相關政策依據而被要求退還之外，建議進一步關注相關財政補貼和稅收優惠（特別是數額顯著的情形下），其相關政策措施是否經過公平競爭審查或者符合其審查標準，評估退還、兌現以及持續的可能性；

● 估值和交易文件中，結合就財政補貼合規性的盡職調查發現評估就估值的潛在影響，在適用的情形下設置相關的合同條款，以便在交易各方之間合理分配風險；

● 企業運營中簽署的財政補貼或者優惠政策的合同，評估相關政策措施在公平競爭審查方面的合規性（或者收集相關支持性文件），就相關優惠政策的可執行性做分析和條款處理。

向上滑動閱覽注釋

[1] 作為配套措施，國家市場監管總局、國家發展和改革委員會陸續發布《公平競爭審查第三方評估實施指南》（2023年4月26日實施）、《招標投標領域公平競爭審查規則》（2024年5月1日實施）、《公平競爭審查舉報處理工作規則（征求意見稿）》（2024年7月23日發布）等部門規章，以期從多個層面提升公平競爭審查工作質量和效果。

[2] 葉衛平：《財政補貼、產業促進與公平競爭審查》，載《交大法學》2021年第4期。

[3] 根據《實施細則》，第三方評估結果系起草單位開展公平競爭審查、評價制度實施成效、制定工作推進方案的重要參考。具體而言，起草單位對擬出臺的政策措施進行公平競爭審查時，存在以下情形之一的，應當引入第三方評估：（1）政策制定機關擬適用例外規定的；（2）被多個單位或者個人反映或者舉報涉嫌違反公平競爭審查標準的。此外，在開展公平競爭審查工作的以下階段和環節，均可以采取第三方評估方式進行：（1）對擬出臺的政策措施進行公平競爭審查；（2）對經公平競爭審查出臺的政策措施進行定期評估；（3）對適用例外規定出臺的政策措施進行逐年評估；（4）對公平競爭審查制度實施情況進行綜合評價；（5）與公平競爭審查工作相關的其他階段和環節。

[4] 具體請見《實施細則》第13條、《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》。

[5] 具體請見：https://www.gov.cn/zhengce/202312/content_6921246.htm

[6] 例如，黑龍江大慶市人民政府文件點名扶持具體的農業生產經營企業（2018年公平競爭重點督查典型案件）。

[7] 例如，新疆維吾爾自治區交通運輸廳文件要求編制物流企業名錄并對名錄內企業給予重點扶持、遼寧省住房和城鄉建設廳文件要求建立重點企業扶持名錄并重點扶持名錄內企業（2018年公平競爭重點督查典型案件）。

[8] 例如，黑龍江省大慶市人民政府文件給予特定電商企業優惠政策、廣東省人民政府文件給予省內國有大型企業、核心龍頭企業等特定企業優惠政策、廣西壯族自治區南寧市人民政府文件要求企業申請補貼必須在本地注冊/每一縣引進或培育農業龍頭企業3-5家（2018年公平競爭重點督查典型案件）。

[9] 例如，（1）江西省于2024年1月發布《關于進一步深化省以下財政體制改革的實施方案》，要求除國家另有規定外，各市縣2025年前應逐步取消對所轄開發區、城市新區、風景名勝區等各類功能區以及特定行業、企業的財政收入全留或增量返還政策；逐步清理不當干預市場和與稅費收入相掛鉤的補貼或返還政策，已經出臺的沒有執行期限應按規定程序審批后確定執行期限，執行期滿后一律停止執行，具體請見https://www.jiangxi.gov.cn/art/2024/1/25/art_4975_4769171.html。（2）上海市發布《上海市招商整改任務清單“二十條”》，要求立即全面清理與稅收掛鉤的產業扶持政策，立即禁止稅收優惠政策招商行為（包括與稅收掛鉤的產業扶持協議、招商中介合作協議等），具體請見https://xueqiu.com/3992014910/296118184。

[10] 具體請見：https://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2024-01-30/605376_20240130_GHBV.pdf。2024年1月30日，江蘇博遷新材料股份有限公司（605376.SH）發布公告，稱其收到宿遷高新技術開發區管委會《退回獎勵通知書》，因不符合相關政策，為規范財政支出行為，公司應于2024年2月29日前退回其分別于2023年3月和6月收到的兩筆合計2,400萬元科技獎勵資金。

[11] 具體請見：https://m.thepaper.cn/baijiahao_26703679。

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公平競爭審查條例實施

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