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調解-仲裁相結合（Med-Arb或Arb-Med）并非一個新問題。過去的二十年里，國內外學術與實務界對此均有廣泛的討論。調解本身與中國“和為貴”的傳統文化不謀而合，其逐步納入仲裁程序的過程也頗為順利。調解與仲裁相結合是中國仲裁機構一貫的做法，它們的規則均明確認可仲裁員在仲裁程序中可以進行調解。 然而，有普通法系的學者和實務人士批判道，這種一人分飾兩角的做法將帶來兩大相互關聯的消極后果：一方面，它將極大地減損仲裁員的公正性（Impartiality）；另一方面，它將剝奪仲裁當事人的正當程序權利（Due Process），由此損害仲裁作為一種糾紛解決方式的正當性。 本文認為，此種觀點可能夸大了調解-仲裁相結合所帶來的缺點。盡管調解對仲裁員的公正性提出了一些挑戰，其并不會從根本上動搖仲裁員的公正性，而且恰當的規則設計可以最大限度地消除其不利影響。調解-仲裁相結合有望成為廣泛使用的糾紛解決方式。本文第一部分將對調解-仲裁相結合進行定義，并探討其作為糾紛解決方式的優缺點，其中包括了普通法系對公正性的質疑。第二部分討論仲裁員的公正性的概念及其影響因素。這一部分將表明，引入調解機制與仲裁員的公正性并沒有本質上的沖突，且公正性也不是一種絕對的價值，而是建立在當事人同意的基礎之上。第三部分將探討確保仲裁員公正性的規則設計。第四部分為一些總結性觀察。

一、什么是調解-仲裁

調解-仲裁是調解與仲裁相結合的產物，其本質是將調解程序植入仲裁程序之中。當事人依照程序提起仲裁后，仲裁員將根據時機及當事人的授意通過調解解決其糾紛。如調解成功，則雙方達成和解協議或由仲裁庭制作調解書；如調解不成或仍有未達成一致的事項，則回歸仲裁程序，由仲裁員依法作出裁決。這一過程的特殊性可概括為“三同”：同一（些）人在同一程序中同時擔任調解員和仲裁員。

調解開始介入的時間理論上可以是仲裁程序中的任何時間點。但一般而言，調解往往發生在仲裁庭首次開庭前或者審理結束后。本文認為，在開庭審理結束后進入調解程序在通常情況下是更為合理的安排。第一，當事人既然提起仲裁，就已經表明雙方均期望通過仲裁這種對抗性的方式解決糾紛，先進行仲裁符合當事人的預期。第二，通過開庭審理，雙方可以明確各自的立場及主要證據，同時對各自立場的優劣勢有更充分的判斷，從而合理地調整自己的心理預期。因此，本文主要關注的是在開庭之后進行調解的情形，即Arb-Med；如調解不成，仲裁員將恢復仲裁程序，并作出裁決。

調解-仲裁的興起很大程度上歸功于其在糾紛解決方面的獨特的優勢，這種優勢來源于兩個方面：

其一是調解作為一種柔性的糾紛解決方式本身所固有的優勢。第一，調解易于維持當事人之間的友好關系，更有利于維護和促進雙方的長遠商業利益。第二，調解可以避免程序上的拖延，更快速地解決糾紛。第三，調解在一定程度上避免了第三方裁決帶來的不確定性，使得當事人對最終的糾紛解決方案具有更高的掌控力，有助于其利益最大化。第四，調解更符合東方文化，例如中國的當事人往往希望以最體面的方式解決糾紛。 第五，調解在糾紛解決方案的設計上更為靈活。除了合同及法律上的權利義務關系，當事人還可以全盤考慮雙方的商業利益（包括在與爭議無關的其它商業項目上的利益）以及當事人之外的所有利益相關方（例如可能促成糾紛解決或者商業合作的第三方），設計更為全面的糾紛解決方案。第六，調解相比訴訟和仲裁更具有前瞻性，除了關注過去的合作及當下的糾紛，它更鼓勵當事人用前瞻性的視角看待彼此的合作，通過此案的糾紛解決優化雙方未來的合作模式。

其二是由仲裁員在仲裁程序進行的同時開展調解帶來的優勢。第一，由仲裁員進行調解的一大優點是雙方均明了，如調解不成則仲裁庭會作出有拘束力的裁決。這猶如懸在雙方當事人上方的達摩克利斯之劍，提醒當事人積極進行調解，避免出現傳統調解中程序因雙方僵持不下而過于冗長的缺點。第二，雖然調解在程序上更為靈活，但雙方仍需要某種程度的、有規則的互相說理，以闡明調解立場。仲裁為此種說理提供了可以借鑒的發言規則，只不過正式程度稍微降低。第三，仲裁員由于已經審閱當事人的文書和證據，對案情已經有充分的了解，可以直接進行調解而無需太多準備。如在仲裁之外另行通過調解員進行調解，則調解員需另外熟悉案情，增加了重復勞動。第四，仲裁員是仲裁程序的掌控者，因而可以就合適的調解時間點作出判斷。一般而言，確定開始調解的時間點是一門藝術，并無一成不變的模式。如上文所述，如過早開始調解，則雙方立場尚未明確，無從調起。 第五，廣泛的可執行性。根據一種觀點，仲裁庭根據當事人的和解協議制作的裁決書（Consent Award）可以與普通的仲裁裁決一樣在《紐約公約》之下得到認可。 當然，這一觀點不無爭議，因為畢竟《紐約公約》并沒有提及Consent Award這一概念。 這一模糊地帶有望為即將交付聯合國大會表決的《調解所產生的國際和解協議公約草案》所澄清。如該草案能被順利采納，則至少國際性的和解協議的承認和執行將具備法律依據。

盡管其具有諸多優點，調解-仲裁相結合的糾紛解決方式仍然招致了不少的批評。反對者主要的擔憂之一是由仲裁員兼任調解員將會影響仲裁員的公正性。具體而言，仲裁員在調解的過程中不可避免地會獲得當事人的一些保密性信息，這些信息在正常的仲裁程序中是不會被雙方披露的，更不會記錄在案；一旦調解未成，仲裁繼續進行，則仲裁員在作出裁決時難免受到這些保密信息的影響，難以保持原本應該保持的客觀中立。當事人甚至有可能據此提出回避申請。此外，反對者對仲裁員在調解過程中單獨會見一方當事人的做法提出強烈的質疑。單獨會見當事人（或稱“背對背”調解）屬于一般調解的正常步驟，但如放在仲裁程序中，則意味著一方當事人無從知曉、更沒有機會反駁對方在單獨會見時向仲裁員提供的事實，屬于對正當程序的剝奪。這兩種反對意見之間存在一定程度的關聯。對正當程序的剝奪也指向了公正性問題，因為仲裁員可能受到一方當事人的影響而產生偏見。為了回應上述質疑，本文第二部分先對公正性的概念和影響因素進行分析。

二、公正性及其影響因素

1、公正性的概念

公正性是仲裁員的基本要求，但具體何為公正性卻難以把握。我們可以根據常識舉出成千上百種仲裁員“不公正”的情形，但很難概括什么是公正性。正因為如此，各機構的仲裁規則以及IBA的各種指南中鮮有對公正性作出定義。耶魯法學院Judith Rensik教授認為，裁判者的公正性源于對爭議本身的抽離(Disengagement)。如法官對所裁決事項沒有任何利益牽涉，他便可以公正無私、不偏不倚地裁判案件。 這種傳統的公正性觀念絕對禁止裁判者進行任何形式的調解，在今天看來，已經過于保守。一種更為寬松的公正性觀念已經逐步確立。在大陸法系國家，仲裁員的定位已經不限于裁判者，而是爭議的管理者。仲裁員甚至可以就爭議的實體問題發表初步意見以推動當事人之間的和解，而這種積極的推動行為不會被認為是對公正性的違反。 在德國，仲裁員有義務在仲裁程序中積極協助當事人達成和解協議。例如，《德國仲裁協會仲裁規則2018》第26條規定：

        “Encouraging Amicable Settlements

        Unless any party objects thereto, the arbitral tribunal shall, at every stage of the arbitration, seek to encourage an amicable settlement of the dispute or of individual disputed issues”.

奧地利和瑞士也采取類似的態度。 在亞洲，除了中國大陸之外，中國香港和新加坡也認可仲裁員在當事人同意的情況下進行調解。香港《仲裁條例2018》第33（1）節規定（新加坡《國際仲裁法案》第17(1)節作相同規定）：

        “If all parties consent in writing, and for so long as no party withdraws the party’s consent in writing, an arbitrator may act as a mediator after the arbitral proceedings have commenced”.

IBA《關于國際仲裁中的利益沖突的指引》更是明確認可了仲裁員的調解職能，但要求獲得當事人的書面同意以免除利益沖突。第4(d)項指引規定：

         “An arbitrator may assist the parties in reaching a settlement of the dispute at any stage of the proceedings. However, before doing so, the arbitrator should receive an express agreement by the parties that acting in such a manner shall not disqualify the arbitrator from continuing to serve as arbitrator. Such express agreement shall be considered to be an effective waiver of any potential conflict of interest that may arise from the arbitrator’s participation in such process or from information that the arbitrator may learn in the process. If the assistance by the arbitrator does not lead to final settlement of the case, the parties remain bound by their waiver.”

上述國際實踐表明，一種賦予仲裁員更多角色的公正性觀念已經逐步形成。在仲裁程序中，公正性并不意味著仲裁員只能被動地置身案件之外，相反地，仲裁員可以積極地推動當事人之間的和解。而且IBA的指引提示我們，公正性與整個仲裁制度的其它組成部分一樣，是建立在當事人同意基礎之上的。所謂的公正不是絕對的公正，而是當事人所認為的公正。必要時，當事人可以通過免除(Waiver)以擴大公正性的范圍。由此，調解-仲裁相結合本身并不必然導致仲裁員公正性的喪失。然而，從仲裁員的角度而言，其行為的公正性可能受到下文所討論的一些因素的影響。

2、公正性的影響因素

仲裁員的公正性可能受到多方面因素的影響。本文更為關注的是一般性的情況，探究普遍適用于多數仲裁員的影響因素。本文并不能排除仲裁員接受賄賂、枉法裁判的違法行為，但此種極端情形不在本文的討論范圍之內。

2.1.認知因素

調解-仲裁的反對者提出的一個重要質疑是仲裁員在調解過程中獲取的保密信息會影響其在作出裁決時的客觀判斷。這種擔憂當然不無道理。有關人類決策的心理學研究表明，人的大腦對所接受的信息有兩種并存的處理方式：直覺性判斷和有意識的分析。前者是大腦的自然反應，又被稱為“自動駕駛”（Autopilot）,其不斷地將接收到的信息分為“重要”和“不重要”，或者“積極的”和“消極的”，但此種分類的依據是非理性的，往往受到個人的過往經歷和當下情緒狀態的影響。 與之相反，后者屬于理性的分析，往往體現為對直覺性判斷的修正。 仲裁員在多大程度上受到調解過程中所獲信息的不當影響取決于其在多大程度上受到直覺性判斷的影響。一般人在處理重要信息時需要有意識地使用理性分析，抑制直覺性判斷。對于經過法律專業訓練的仲裁員而言，這種抑制會更加自覺。通過系統性的仲裁員培訓，仲裁員理性自我控制的能力可以進一步加強。此外，從仲裁法或仲裁規則的角度引入一些必要的規則也可以有效抑制直覺性判斷對裁決的影響。

2.2.續聘利益

仲裁員屬于服務提供者，通過接受當事人的聘任收取報酬。因此仲裁員在審理案件時可能會產生盡可能實現當事人的意圖的心理動機，以獲得再次聘任的機會。當事人向仲裁庭提供的法律論點往往經過律師的精密的加工與包裝，其中不會直接顯現事人真正的商業意圖或底線。有時候，當事人甚至可能故意在仲裁庭面前展示自己的自信以博取仲裁員的信任。調解為仲裁員提供了獲取當事人的底線的機會，使得仲裁員有動力利用自由裁量權達致令當事人滿意的商業結果。可試想以下情形：在某仲裁中，A請求B支付100萬美元，仲裁員認為依照法律，該請求可以得到支持，但也可以適當扣減。如不進行調解，仲裁員基本確定按此金額作出裁決。在調解過程中，仲裁員了解到A事實上可以接受的底線是對方最少要支付80萬美元，而B的底線是自己最多支付80萬美元。最終調解未成，仲裁員需要作出裁決。此時仲裁員心中已經明了：如裁決給付80萬美元則雙方皆大歡喜；如按原先的觀點裁決給付100萬美元則會令B方不滿意。如仲裁員最終裁決給付80萬美元，那么其內心的自由裁量其實已經受到調解過程中所獲信息的影響。

綜上，無論是認知因素還是續聘的利益都會對仲裁員的最后裁決產生一定的影響。但這種影響并不必然導致仲裁員失去公正性。首先，如上文所述，公正性的內涵是由當事人自由決定的，如果當事人已經明確認可仲裁員在調解后可能改變立場并已經免除這種行為的不公正性，仲裁員的行為便沒有違反公正性。此外，類似上述100萬美元例子的情形并不能構成否定仲裁員公正性的理由。如果仲裁員最終的裁決仍然有足夠的法律依據，那么我們很難指責仲裁員有不公正的行為，因為仲裁員已經盡到了公正裁判的義務，除非有更為明確的證據表明仲裁員有事實上的偏見。正如香港終審法院在Hebei Import & Export Corp v. Polytek Engineering Co Ltd案中所述，在缺乏事實上的偏見(actual bias)的情況下，法院不能僅憑表面上的偏見(Apparent Bias)即以違反公共政策為由撤銷裁決。 該案涉及貿仲裁決在香港的執行問題。在仲裁程序中，仲裁庭指定了專家以檢查被申請人的設備，但并未將此事通知被申請人，被申請人因此未能出席檢查。在檢查過程中，首席仲裁員與設備的安裝人員存在交流。在專家報告提交之后，被申請人也未能獲得機會對該報告進行質證。被申請人以此主張仲裁員存在偏見，并違反相香港的公共利益。香港終審法院認為其在判斷是否違反公共利益時必須采用較為嚴格的標準，即審查仲裁員是否事實上存在偏見，而不是僅憑表面上的偏見作出決定。其次，仲裁員改變立場屬于行使自由裁量權的行為，而自由裁量權是法律的必然組成部分，無法徹底消除。法律有其固有的模糊性，因此任何法律裁判都無法如數學公式般精確，必然要包含裁判者的主觀判斷。以法律的經典性難題來苛責調解-仲裁并不合理。再次，本文認為公正性并非只能在傳統的開庭審理的模式下才能得到保證。中國的各大仲裁機構的規則中均規定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以根據案件的具體情況按照其認為適合的方式審理案件。 由此，仲裁庭對審理方式有較為寬泛的選擇權。結合各機構規則中對仲裁中調解的認可，仲裁庭完全可以根據案件的情況選擇以調解方式進行審理，只要仲裁庭能公平對待雙方當事人，給予雙方合理的陳述與辯論機會即可。因此，本文認為仲裁員并不會因為認知因素和續聘利益而影響其公正性。但即便假設仲裁員的公正性確實會受到該等因素的影響，如下文所述，調解對仲裁員的不利影響完全可以通過規則設計加以避免。

三、在調解-仲裁程序中維護公正性的措施

1、尋求當事人同意

在任何情況下，仲裁員在開始調解之前（甚至是仲裁程序開始前）應當獲得雙方當事人對調解的書面同意。正如上文所述，仲裁員的公正性是當事人視角之下的公正性。雙方當事人對調解的同意體現了當事人對程序事項的自由處分，因而賦予仲裁員進行調解以正當性。 在這種情況下，即便調解未成，仲裁繼續進行，雙方當事人也無法以仲裁員缺乏公正性為由申請回避。當事人的同意必須在充分了解的基礎上的同意，即Informed Consent，其應當包含兩個要素。其一是同意的內容。當事人不僅應當同意仲裁員開展調解活動，還應當同意調解所依照的程序，如是否進行單方面會談、仲裁員是否可以主動提出和解方案等。其二是作出同意的基礎。在當事人作出同意聲明之前，仲裁員應當向當事人說明在仲裁程序中進行調解的后果和在調解之外當事人可以尋求的其它糾紛解決方式，以便當事人在充分知情的情況下作出選擇。

2、引入證據排除規則

國內主要仲裁機構的規則中均已包含限制當事人援引調解時所作陳述的排除規則，但此類條款限制的對象僅限當事人。可以考慮對仲裁員也適用類似的排除規則。雖然調解-仲裁意圖把調解和仲裁融入同一個糾紛解決過程，但兩者顯然分屬不同的階段，不能完全混同。具體而言，當事人在調解階段提供的證據、作出的陳述、對事實的認可等均不得作為其后作出仲裁裁決的依據。仲裁裁決僅可以依據按照證據規則接納的證據作出。這樣可以最大限度的保證仲裁員以客觀的標準裁判案件。仲裁員的法律分析應當是一個封閉的環路，里面應僅包括開庭審理時獲得的事實和相關法律依據；調解中獲得的信息應當被嚴格排除在這個環路之外。仲裁員應當參加這方面的培訓，不斷提高排除與仲裁程序無關的信息的自覺。

3、引導當事人合理地表達調解立場

鑒于當事人在調解中透露的底線可能影響仲裁員的最終決定，代理律師可以引導當事人更有技巧地闡述其調解立場，以對仲裁員的內心判斷產生一些牽制。有一種觀點認為，當事人在調解中不應當向仲裁員透露對自己不利的事實，而應當讓仲裁員明白，如果調解不成，當事人完全有信心在仲裁程序中獲得其所主張的利益；否則仲裁員可能認為該方立場沒有依據，因此不會盡力調解。 本文認為，調解的其中一個重要優勢在于當事人可以坦誠地闡述其立場的優缺點以便達成妥協，掩蓋己方立場缺陷并不利于充分發揮這一優勢。更為有效的方法或許是對當事人加以引導，提高其闡述調解立場的能力。在上文100萬美元的例子中，當事人A或許可以避免直接闡明其可以接受的最低金額為80萬美元，而將其立場表述為“如對方愿意在和解協議簽訂當天付款，則我方愿意接受對方只支付80萬美元”。如此表述向仲裁員傳達的消息完全不同：80萬美元并非A方的底線，只是在對方愿意讓步的情況下己方也可以做出的讓步，是一種交易對價的交換。如雙方均采用此種非絕對化的表述，并不影響實際調解，但仲裁員難以判定雙方真實的底線，也就減少了利用裁量權討好雙方當事人的空間，反而會更加謹慎地處理糾紛。

4、限制仲裁員在調解中的行為

中國各大仲裁機構的規則均未對仲裁員在調解中的行為作出明確限制，而是采取較為概括性的規定：仲裁庭在征得雙方當事人同意后可以按照其認為適當的方式進行調解。 由此，本文認為，應當推定仲裁庭在調解中應享有廣泛的自由度，有權采取當事人同意的一切措施進行調解。當然，就具體調解措施的恰當性而言，仍需具體問題具體分析。為維護仲裁員中立性，學界和實務界已經就限制仲裁員在調解中的行為提出了一系列具體的建議，在此做一簡要概括和評析：

a. 仲裁員不得與一方當事人單獨會見。如此操作可以避免仲裁員獲得一方的保密信息,但可能阻礙當事人坦誠地陳述其立場。如仲裁員不能獲得當事人的真實想法，調解的效果將大打折扣。此外，單獨會見屬于調解的常見步驟，棄用可能影響調解的效用。

本文進一步認為，仲裁員可以在單獨會見時就當事人的立場給予評估或預先披露其對裁判結果的初步預判，以便當事人合理預估自己立場的優劣。在當事人的立場缺少法律依據時，仲裁員可以給予適當的勸阻，合理調整當事人的心理預期。反對這一做法的意見認為，這一做法使得仲裁員所認可的立場得到鼓勵，仲裁員不認可的立場受到打壓，由此產生雙方之間的不公。 本文認為此種觀點忽略了調解的協議本質。調解從本質上來說是當事人雙方自愿達成協議的過程。仲裁員只是在其中提供協助，無論仲裁員提供何種評估意見，最根本的決定權仍然在當事人手中。因此，調解的實質類似于交易談判和設計（Deal-making），由于雙方對各自的訴求和利益有最好的了解，在公平性的問題上應該適當參照民法中關于交易公平的有關判斷標準，如交易是否顯失公平。當然，仲裁員提供評估的行為并非不受任何限制。本文認為，仲裁員提出評估意見必須基于善意并有足夠的法律依據；仲裁員不得欺騙當事人以打壓其立場。

b. 仲裁員只能針對當事人的和解方案提供評價性意見，而不能主動推動和解方案。本文認為，仲裁員在調解中究竟采用評價性或者推動性的參與模式完全取決于當事人共同的自主決定以及基于對仲裁庭的授權，并不能一概而論。

c. 在調解后更換仲裁員。此種方法可以避免任何可能的不公正，但也已經失去了調解-仲裁這一程序的意義以及上文提到的多種優勢，可謂是將孩子與洗澡水一起倒掉。調解-仲裁的本意是讓同一位仲裁員貫穿整個程序的始終，發揮調解與仲裁相結合的優勢。如調解后更換仲裁員，則無異于將整個程序再次分割為調解和仲裁兩個單獨的組成部分。

d. 在三位仲裁員組庭的情況下，僅由兩位仲裁員參加調解。支持此方法的理由是確保在調解之后，至少沒有參與調解的那位仲裁員的公正性不會受到質疑。

本文認為，更好的做法可能是讓三位仲裁員同時參與調解，使得兩位邊裁可以對首席仲裁員形成一定程度的牽制。畢竟而言，同時讓三位仲裁員變得不公正的難度要更大一些。即便調解之后首席仲裁員希望偏袒一方，他也必須考慮其他兩位仲裁員的意見，不能肆意妄為。

e. 向對方當事人披露在調解中獲得的保密信息。如香港《仲裁條例》即規定，如調解未能達致雙方接受的和解，則如仲裁員在調解過程中從一方獲得的保密信息與隨后繼續進行的仲裁程序有實質性關聯，仲裁員應當向另一方披露這些信息。 此做法相對小眾，僅在香港《仲裁條例》和新加坡《國際仲裁法案》中有此類規定。香港和新加坡尚未對采取此種態度的原因有明確的闡釋。實務界對此多持批判態度，認為將促使當事人在調解時有所保留，極大地影響調解的效果。

但本文認為，這種做法也存在一定的優點，即鼓勵仲裁員主動剔除在調解過程中獲得的保密信息，因為披露保密信息的過程在某種程度上也是排除這些信息的過程，仲裁員通過這一披露行為，可以表明其不會在審理中依賴這些保密信息作出裁決。

四、結論

國際知名仲裁員Kaufmann-Kohler教授指出，任何爭議解決機制都有其生命周期。在初創時期，一種機制尚未成型，往往體現為一些非正式的制度。人們對確定性的追求使得該機制不斷衍生出各種各樣的具體規則，直至這一機制擁有太多的規則而犧牲了效率。該機制由此不能繼續滿足使用者的需求，于是使用者們轉投其它機制，開始新一輪的周期。 仲裁或許已經走到一個轉折的十字路口：仲裁規則的復雜化使得仲裁逐步訴訟化，失去了以往作為便捷糾紛解決方式的優點。調解的介入和調解-仲裁的興起或許是對這一挑戰的回應。然而，調解與仲裁本身分屬兩種不同的糾紛解決方式。兩者結合難免產生一定的沖突，而公正性問題只是其中一例。本文認為調解與仲裁相結合并不會導致仲裁員的公正性的缺失。傳統的公正性是以第三方裁判為前提而建立的，它默認仲裁員必須以作出有拘束力的裁決的方式來解決爭議，因此仲裁員必須嚴格與爭議無涉。相反地，當調解與仲裁相結合以后，仲裁已不再單純依靠有拘束力的裁決來解決糾紛，當事人也可以通過經調解后的和解來解決糾紛。因此，公正性的范圍也相應擴大，給予仲裁員參與調解的空間；仲裁員也不會僅因為參與調解而失去公正性。此外，無論仲裁的具體制度如何變化，仲裁以當事人意思自治為基礎這一基石不會動搖。因此，只要當事人對調解-仲裁程序表示了同意，其已經對仲裁員同時擔任調解員時仍不喪失作為仲裁員的公正性進行了確認。