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一、導論

“仲裁-調解”（Arb-Med）作為一種在中國原本就很流行但一直相對低調的糾紛解決方式，充分發揮調解與仲裁各自的優勢，可謂剛柔結合。從“柔”的一面看，調解的納入易于維持當事人之間的友好關系，鼓勵當事人以前瞻性的視角看待彼此的爭議與合作，也使得當事人可以全盤考慮雙方的商業利益以及當事人之外的所有利益相關方。從“剛”的一面看，“仲裁-調解”中的調解仍有仲裁作為后盾，從而可以有效避免傳統調解程序中因雙方僵持不下而過于冗長的缺點。更重要的是，正如我們在上一篇文章（《分飾兩角的仲裁員：淺議調解-仲裁程序中的公正性問題》[注：煩請王碩在這里插入一個鏈接，可以跳轉到上一篇文章]）中所述，“仲裁-調解”中由仲裁員兼任調解員的做法并不會犧牲仲裁員的公正性。公正性在一定程度上屬于當事人意思自治的范疇，如當事人同意仲裁員進行調解，則不必過于擔心仲裁員的公正性會受到不當影響。 

盡管如此，域外的實踐顯示，“仲裁-調解”在實踐中仍存其它有可能會導致裁決被撤銷或被拒絕執行的風險。本文將著重探討這些撤銷裁決的風險及相應的規避措施。應當指出的是，盡管這些風險在域外是客觀存在的，但類似的情況在中國并不一定會發生，或者即便發生，也不必然導致裁決被撤銷。即便如此，域外的一些規避撤裁風險的經驗也值得我們參考借鑒。當然，本文介紹的情形不是窮盡的，只是基于我們對域外實踐的初步觀察。

本文所關注的撤裁風險主要來自于“仲裁-調解”中的三個方面：1）仲裁員主動提供和解方案或提供案件評估以及與一方當事人單獨見面；2）當事人單方面向仲裁員披露信息；以及3）仲裁員根據當事人同意和解的數額（而非基于法律應當認定的數額）進行裁判。

二、“仲調”程序的撤裁風險及規避

1、情形一：仲裁員在調解時過于主動地為當事人設計和解方案或披露內心評估結論

a）風險

仲裁員主動設計的和解方案或披露的評估結論不可避免地包含其主觀判斷，因而可能產生對雙方當事人不公的實際后果：仲裁員認可的立場將受到鼓勵，不認可的立場將受到打壓。更甚者，仲裁員可能借用和解方案或者內心評估以惡意打壓一方。對此，當事人有可能以“違反公共利益”等較為模糊和寬泛的理由申請撤裁或拒絕執行。但我們認為，在當事人自愿且無證據證明仲裁員明顯不中立的情況下，在實踐中以此理由成功申請撤裁或拒絕執行的可能性不高。

涉及中國的“仲裁-調解”實踐以及以一方“違反公共利益”為由申請撤裁的著名案例為Gao Haiyan案。該案源于仲裁申請人（為避免混亂，如無說明，以下對本案的討論中的申請人與被申請人均指仲裁程序中的申請人與被申請人）在香港法院申請撤銷一份由西安仲裁委員會作出的裁決。香港高等法院原訟庭與上訴庭對“仲裁-調解”程序的實施是否違反香港法下的公共利益作出了截然相反的判斷。該案中，申請人提起仲裁，請求確認其與被申請人簽訂的《股權轉讓協議》有效。仲裁員在仲裁程序進行中、仲裁裁決作出前進行了調解，即進行了“仲裁-調解”。但該調解有以下“不尋常”之處：其一，參與調解的人員不僅包括一位仲裁員，還包括仲裁委秘書長和一位與申請人關系密切的中間人。該中間人受仲裁員邀請而參與。申請人與被申請人本人并未親自參與調解。其二，調解在酒店的飯局中進行。 在調解過程中，仲裁員主動向申請人披露了仲裁庭的和解提議：《股權轉讓協議》有效，但申請人需向對方補償人民幣250萬元。仲裁員請中間人將和解提議轉告申請人，并向申請人“做工作”，希望其接受該提議。申請人最終拒絕了該提議，但并未對仲裁庭的上述調解做法提出異議，隨后仲裁庭作出裁決，判定該《股權轉讓協議》無效。

原訟庭Reyes法官認為，仲裁員在調解過程中已經有表面上的偏見（向申請人間接施壓使其向被申請人支付250萬元），并以違反公共利益為由拒絕執行裁決。 特別地，Reyes法官并不認為申請人沒有提出異議即構成棄權；相反其認為申請人處于一種“兩難境地”（“Dilemma”）：一方面，其對仲裁員的提議并不滿意，另一方卻又“敢怒不敢言”，導致可能被認定為棄權。 然而，上訴庭推翻了原訟庭的判決，裁定應當執行該仲裁裁決，其理由為：（1）申請人并未明確對本案中的調解做法提出反對即是構成了棄權（waiver）；（2）本案中的“仲裁-調解”程序符合西安仲裁委員會的仲裁規則；（3）在認定如何在實踐中操作“仲裁-調解”時，法院應當盡可能考慮并尊重仲裁地（本案中即中國大陸）的實踐，尤其是當地法院已經駁回申請人的拒絕執行仲裁裁決申請的情況下，更應如此。法院認為，如果一項程序符合當地的實踐，除非其違反最基本的道德和正義觀念（“fundamental conceptions of morality and justice”），該程序本身與香港本地的實踐不一致并不構成違反公共利益的理由。 

Gao Haiyan案具有一定的特殊性，實際上并不符合大多數中國“仲裁-調解”的做法，如仲裁委員會秘書長參與調解、調解地點設在酒店等。在中國大多數的“仲裁-調解”實踐中，仲裁機構和仲裁庭一般會嚴格保證調解的嚴肅性和規范性。但上訴庭對該案的判決對于“仲裁-調解”的提示意義在于，即使“仲裁-調解”過程中發生類似的“非常規”情況，只要“仲裁-調解”的做法不違反有關仲裁規則且當事人沒有對該做法提出事前或事后的明確反對，一方還是比較難以違反公共利益為由申請不予執行。

然而，我們不能忽視實踐中可能存在的少量案件中，仲裁員有可能不當地利用和解提議或者對案件的評估來打壓一方當事人。當事人將會很自然地意識到這種提議或評估代表了仲裁員的內心的真實想法，因而不得不接受；因為其知道，一旦拒絕無異于站在仲裁員的對立面，使得仲裁員很可能作出與提議完全相反的裁決，造成案件全盤皆輸。即便仲裁員以非常中立的方式給出自己的提議或評估，當事人的這種心理暗示都不可避免地存在。而單方會面的私密環境更為這種施壓提供了便利。上訴庭的判決中未對Reyes法官的“兩難境地”觀點作出正面回應，殊為可惜。為了盡可能防止此類情況的發生，我們認為可以采取以下防范措施。

b）解決方法

第一，仲裁員在調解時可以協助當事人充分理解某一行為的后果、邊界和替代方案（在談判理論中通稱為“BATNA”，即Best Alternative to a Negotiated Agreement, “BATNA”），但不披露任何內心結論，不對當事人的主張做直接建議，不代替當事人做選擇。例如，一方當事人堅持認為仲裁庭對己方的請求有管轄權，而不愿意對和解的數額進行讓步。仲裁員在調解時可以詢問當事人，是否有充分考慮過管轄權不成立可能帶來的后果，包括另行起訴的金錢和時間成本等。仲裁員在主持調解時需要通過使用開放性的詢問方式協助當事人充分了解各種可能的情況及其相應后果，從而更合理地評估己方的主張。同時，仲裁員也提示當事人，這些詢問是例行性的，與仲裁員內心對案件的判斷沒有直接聯系。       

第二，告知當事人“促成性調解（Facilitative Mediation）”和“評價性調解（Evaluative Mediation）”的區別，包括各自的利弊與風險，然后由當事人自主選擇。促成性調解意味著仲裁員主動幫助雙方當事人達成一致：仲裁員可以主動發問，尋找雙方的利益點等，但不得提出和解建議和方案，也不披露自己的觀點。 相反地，評價性調解意味著仲裁員將對雙方立場進行評價，指出各自的優勢和劣勢，并可以向當事人提出建議。

第三，仲裁員在開始調解或進行調解的某一步驟前可提醒當事人有對程序提出反對的權利，若不提出可能會被認為構成棄權。

第四，正如我們在上一篇文章中所述，當事人的同意是避免仲裁程序受到質疑的最佳保障。因此仲裁員有必要確保雙方當事人在調解之前簽訂同意書，就仲裁員在調解中可以從事的行為作出選擇，包括究竟采用“促成性調解”還是“評價性調解”。 如當事人簽署了同意書，則應推定仲裁員不得從事同意書之外的行為進行調解。

2、情形二：單方面披露信息（Ex Parte Disclosure）

單方披露信息的情況在中國仲裁中并不常見，而且仲裁員一般不鼓勵當事人在單方調解會談中披露與案件事實相關的新的信息，或者會要求當事人將有關信息作為新證據提交，并給予另一方充分的質證和答辯權利。下面主要是通過域外的研究和實踐情況為我們提供警示，盡管有關的風險在中國仲裁中不一定很高，但相應的防范經驗也不妨作為我們取法乎上、精益求精的一種指引。          

a）風險  

    i.使仲裁員產生偏見

當事人單方面披露信息可能影響仲裁員的判斷，使其產生偏見，影響中立性。例如，在“仲裁-調解”程序的單方會談中，一方向仲裁員披露了與本爭議無關的、雙方先前的交易中對方曾做出大量的不當行為，使得仲裁員對該方產生不良印象；而對方并無機會進行反駁或力爭平衡仲裁員內心的看法。

正因為如此，境外很多仲裁機構的規則明令禁止單方溝通，例如，美國仲裁協會（American Arbitration Association）制定的Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures規定：

“No party and no one acting on behalf of any party shall communicate ex parte with an arbitrator or a candidate for arbitrator concerning the arbitration, except for the purpose of selecting a candidate arbitrator.” 

若當事人確實在AAA仲裁中與仲裁員進行單方溝通，可能會導致裁決因仲裁程序明顯違反仲裁規則為由被撤銷。例如，伊利諾伊州上訴法院在Rosenthal-Collins Group v. Reiff 一案中指出，仲裁員與一方當事人單獨接觸的結果是仲裁裁決被推定為因欺詐、腐敗或不當方式而獲得（“ex parte contact [between the arbitrator and a party to the dispute] involving disputed issues raises a presumption that an arbitration award was procured by fraud, corruption or other undue means”），當然，推定可被足夠的證據推翻。 更為極端的情況反映在Kern v. 303 E. 57th St. Corp.一案中。該案中，仲裁員未披露的信息來自本案的第三方。該第三方通過仲裁其中一方了解到仲裁員的信息，并私下向該仲裁員表示希望委任其為另一案的仲裁員。法院據此撤銷了仲裁裁決，理由是仲裁員在作出裁決前未向仲裁雙方當事人披露這一私下溝通，故存在可能的偏見，有損仲裁程序的公正性。 雖然法院撤銷該裁決的理由并非是有關程序對仲裁規則的明顯違反，但從中透露出來的信息是不言而喻的：美國法院對單方面披露信息這一做法持斷然的反對態度。

在中國仲裁中，若單方面披露的情況確實發生，一方當事人有可能會試圖通過《仲裁法》和《民事訴訟法》中有關程序違法的規定申請撤裁或拒絕執行。例如，《仲裁法》第58(3)條規定的撤銷裁決事由就包括了“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的”。《民事訴訟法》第274(3)條針對涉外仲裁機構作出的裁決也作出了類似的規定，其中第3款規定：“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的”，裁決不予執行。 

    ii.剝奪一方的辯論權

單方披露信息的必然結果是剝奪另一方的辯論權。例如，在某一買賣合同糾紛的調解會議開始前（此時庭審已經結束），債權人發現了一份由債務人發送的電子郵件，其中對爭議款項表示了認可。鑒于雙方已經同意開始調解程序，債權人便直接在單方會談中向仲裁員提交了該郵件，試圖證明債權人已經對欠款作出了自認。該郵件的真實性如被確認，對案件的實體問題有重大影響，但債務人卻沒有機會對其進行質證。這有違我國《仲裁法》45條和各大仲裁機構關于當事人有權質證的規定。 另外，即使一方在單方會談中沒有提出新證據，但就已經提交的證據補充了大量的新論點，尤其是當這些論點帶來新的可能影響仲裁結果的爭議焦點，會使得對方沒有機會對這些論點進行解釋和反駁。

盡管剝奪辯論權是一種確實的風險，單純因該情況導致仲裁裁決被撤銷的例子比較罕見。在中國實踐中，若該情況確實發生，則與仲裁員產生偏見這一風險類似，一方當事人有可能會試圖通過《仲裁法》第58(3)條和《民事訴訟法》的有關規定申請撤裁或拒絕執行。此外，被申請人一方還有可能通過《民事訴訟法》第274(2)條“由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見”主張不予執行裁決。

b)解決方案

    i.直接不采納任何單方會面過程中獲得的證據

 這是實踐中通常采用的做法。如當事人希望仲裁員在裁決中考慮某一證據，則應作將其為新的證據提交，并接受對方的質證。就是否提交新證據這一點而言，“仲裁-調解”中的調解程序可以給當事人提供一些線索。雙方有可能通過調解中的談判才理解了某項證據的重要性，因此希望補交。

    ii.由機構制定或當事人特別約定證據采納規則

雙方可以詳細約定證據的采納規則，并由仲裁庭在裁決書中載明哪些證據是在調解中獲得，并經過當事人明確同意而采納，以及該證據對裁決結果的影響。例如Bowden v. Weickert案中，法官建議的規則設計：

“At a minimum, the record must include clear evidence that the parties have agreed to engage in a med-arb process, by allowing a court-appointed arbitrator to function as the mediator of their dispute. The record must also contain: (1) evidence that the parties are aware that the mediator will function as an arbitrator if the mediation attempt fails; (2) a written stipulation as to the agreed method of submitting their disputed factual issues to an arbitrator if the mediation fails; and (3) evidence of whether the parties agree to waive the confidentiality requirements imposed on the mediation process by (the Ohio law) in the event that their disputes are later arbitrated.”

換言之，當事人可以自由約定對調解過程中產生的證據的處理方式。應當指出的是，當事人在作出這種約定前必須考慮其與仲裁規則的兼容性，否則當事人很可能不會愿意作出此種約定。例如，《中國國際經濟貿易仲裁委員會證據指引》規定未經質證的證人證言不得單獨作為認定事實的根據。 然而，即便有了具體的證據采納規則，這也并不意味著當事人可以高枕無憂。畢竟，仲裁員也是人，而任何人都難以完全忘記自己已經看過的東西。一項美國的司法實證調查顯示法官并不能完全忽略自己已經看到而裁定不予采納的證據。另外，如完全排除調解中獲得的證據，倘若仲裁員發現了可能導致一方并無訴訟資格或者仲裁庭對案件無管轄權的新事實，仲裁庭不采納這些信息可能會導致裁決被撤銷或拒絕執行，也會對另一方不公。

    iii.將單方交流的內容（或者僅限于實質性內容）披露給對方

此法為香港《仲裁條例》所采納。該條例規定，如調解未能達致雙方接受的和解，則如仲裁員在調解過程中從一方獲得的保密信息與隨后繼續進行的仲裁程序有實質性關聯，仲裁員應當向另一方披露這些信息。 然而，該條例并未給予仲裁員足夠的指引以把握披露的尺度，操作性略顯不足。

    iv.不進行任何單方會談，除非當事人特別同意并被告知潛在風險   

這也是獨立的非盈利組織有效爭議解決中心（Centre for Effective Dispute Resolution，或稱“CEDR”）在其推廣的《CEDR國際仲裁的和解促進規則》（“CEDR Rules for the Facilitation of Settlement in International Arbitration”）中提倡的做法。 該規則第5條第（2）款規定，“The Arbitral Tribunal shall not: 2.1. meet with any Party without all other Parties being present.”   

然而，我們認為此做法的可能較為極端，與調解的普遍做法相背離。嚴格限制單方會談可能失去其帶來的好處，例如緩解氣氛、克服由雙方對抗性情緒帶來的交流障礙、消除由文化差異帶來的交流障礙等。

    v.取得當事人的同意

這種方案的核心在于充分告知當事人各種解決方案及相應的局限性，讓當事人在充分知情的情況下自由選擇。 若當事人同意仲裁員使用在單方會談中獲取的信息裁決案件，可以考慮簽署有關的同意書。同意書的內容可以參照U.S. Steel Mining Company v. Wilson Downhole Services一案中法官提議的如下表述：  

“The Parties anticipate that ex parte communications with the Arbitrator will occur during the course of the mediation. The Parties agree that the Arbitrator, in evaluating each Party’s best and ?nal offer, may rely on information he deems relevant, whether obtained in an ex parte communication or otherwise, in making the ?nal Award.”  

當然，從實務操作的層面而言，我們建議當事人對上述方案持更謹慎的態度，因為其給予了仲裁員在選擇是否采納調解中披露的證據的問題上幾乎無限的自由裁量權，不利于保護當事人的利益和對程序的掌控力。根據我們的經驗，當事人一般不愿意作出如此寬泛的同意。     

3、情形三：“各打五十大板”，或者直接根據當事人同意和解的數額裁決的傾向

a)風險       

“各打五十大板”的做法的弊端在于其可能導致一方本來基于法律可以取得的利益變少。例如，申請人的仲裁請求是1000萬美元，如仲裁員不進行調解而根據在案證據和法律進行裁決可以支持該請求。但申請人在調解中表示可以接受以800萬美元的數額進行和解。如調解不成，仲裁庭有可能直接按照申請人在調解中表示的可以接受的數額（800萬美元）作出裁決，從而降低了申請人本來可以獲得的金額。

美國的有關案例顯示，該情況有可能導致裁決被撤銷。在Trimble v Graves一案中，仲裁員在審理過程中作出了類似調解的行為，即詢問當事人認為其愿意賠償多少數額從而公平地處理案件，在得知該數額后，仲裁員直接以此為基礎作出了裁決。法院認為這體現了“達成某種外交式結果的明顯意圖”（“apparent attempt to reach a diplomatic result”），屬于調解中才有的做法，在仲裁中是不可接受的。 法院解釋道，當事人認為公平的賠償數額與本案無關，故仲裁庭的裁決建立在了無關的證據的基礎之上，有違仲裁協議的關于裁決必須建立在相關證據的基礎上的約定。 其次，仲裁員的提問超出了仲裁協議許可的范圍，而仲裁協議明確限定了仲裁員僅在沒有聽清答復或需要澄清某些證言時方可提問。法院因此判定仲裁員超越了權限，并以此撤銷了裁決。 

本案中，仲裁員其實并沒有實質性地開展調解程序，因此法院單純以仲裁的標準來檢視仲裁員的行為。類似的做法在我國的法律和主流仲裁規則框架下是否能被接受有一定的模糊性，國內也暫無可參考的案例。在“仲裁-調解”的調解程序中，仲裁員理應有廣泛的自由向當事人發問，包括當事人覺得公平的數額。而且，如我們在《分飾兩角的仲裁員：淺議調解-仲裁程序中的公正性問題》[注：煩請王碩在這里插入一個鏈接，可以跳轉到上一篇文章]一文所述，在特定的案件中，公正性的內涵在一定程度上取決于當事人的自治，仲裁員“各打五十大板”的做法本身并不一定實質性地違反了公正性。

當然，中國法院比較難像該案中的美國法院一樣以仲裁員的行為違反仲裁協議為由撤銷裁決。《仲裁法》關于違反仲裁協議的撤裁事由僅限于仲裁事項超出仲裁協議范圍。 盡管如此，我們認為Trimble v Graves一案中法院的有關顧慮也可以為我們在中國的實踐中提供警示：如果仲裁員僅因為申請人或雙方當事人都可以接受某一金額就依此裁決，實際上也是將裁決建立在無關證據之上，這也是應當避免的行為

b)解決方案

在實踐中，如果當事人確實認為“各打五十大板”這種情形有違公正，或者出于其它原因希望避免其發生，可以考慮如下幾個解決方案：   

    i.加強裁決書說理

仲裁員應當在裁決書中進行更詳細的說理，盡可能充分解釋每項裁決背后的法律和合同依據。當然，裁決中的實體問題裁量是不受司法審查的，而且將說理不足與程序性審查事項聯系起來并不容易。但香港高等法院新近的判例表明，說理不充分有可能導致裁決因違法公共利益而被拒絕執行。在Z訴Y一案中，廣州仲裁委員會的仲裁庭裁決了一項擔保合同糾紛。仲裁審理過程中，仲裁被申請人提出的抗辯理由之一為該擔保協議的主合同（申請人與被申請人丈夫實際控制的公司HD簽訂的8份買賣合同）因違法而無效，因其系以買賣合同的形式掩蓋實質性的借貸關系，以規避申請人無資質進行金融借貸業務的限制。仲裁庭認為被申請人未能提出證據證明其主張，且HD進入破產程序后的破產管理人也已經認可該8份合同的性質為買賣合同，并以此駁回了被申請人的抗辯。 陳美蘭法官認為仲裁庭并未全面考慮（“thoroughly consider”）該爭議點，也未能充分說明（“adequately explain”）駁回的理由，因此仲裁庭的裁決已經“被違法性污染”（“tainted by illegality”），基于公共政策原因不應被執行。 法官認為仲裁庭應當達到的說理標準為：

“The reasons may be short, so long as the factual and legal basis are explained and the reasoning is expressed to enable the parties to understand how, and why, a finding is made on a material issue, and how a conclusion is reached by the tribunal.”

我們認為，仲裁庭的說理似乎已經滿足了上述要求：仲裁庭已經對被申請人的證據的證明力作出了判斷，并解釋了駁回被申請人的抗辯的理由，只是這種判斷和解釋或許還未達到陳美蘭法官心中的充分性標準。但無論如何，該判決有香港法院借用公共利益審查仲裁實體問題之嫌，在中國大陸的法院發生類似情況的可能性不高。即便如此，增強說理的充分性有助于提高裁決的正當性（Legitimacy）和說服力，降低當事人挑戰裁決的可能性。  

    ii.互惠性原則

律師可以對當事人加強引導，使其更具技巧化地闡述調解立場。在發言時堅持互惠性（Reciprocity）這一大原則，避免絕對化的立場：任何讓步都應建立在對方做出相應讓步的基礎上。

    iii.同意書  

當事人可要求（仲裁員也可主動提出）簽署同意書（Consent Form），其中明確約定，如果雙方無法達成和解協議，仲裁員在作出仲裁裁決時不得考慮雙方在調解中表達出的“和解區間（Settlement Scope）”，而是嚴格根據法律來裁判。最終的裁決結果可能會該區間之外，但是必須有嚴格的法律依據。

三、結論

不論一種糾紛解決機制采取何種形式，其必須產出具有終局性的解決方案，這是糾紛解決的根本目的。如一種機制的產生的解決方案可以被隨意推翻，其存在的合理性將大打折扣。“仲裁-調解”提供了兩種可能的結果：一是調解成功，雙方以和解協議或和解裁決（Consent Award）方式結案；二是調解不成，由仲裁庭作出裁決。本文考慮的主要是在后一種情況下，即仲裁裁決的可執行性在多大程度上可能受到“仲裁-調解”這一混合安排的消極影響。域外的實踐表明，仲裁裁決因“仲裁-調解”這一混合安排而被撤銷或拒絕執行的風險確實存在。盡管實踐經驗表明有關風險在中國發生的可能性較小，但他山之石，可以攻玉，研究這些可能的風險及其規避措施不僅有助于完善中國的“仲裁-調解”實踐，同時也有利于打消來自其它司法轄區實踐人士的疑慮，讓這一實踐向國際上推廣。