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一、問題的提出

在商標侵權訴訟中，被控侵權人往往會提出種種抗辯，包括主體不適格抗辯、非商標性使用抗辯、不混淆抗辯、不賠償抗辯、合法來源抗辯、平行進口抗辯等等。在以在先知名商標為基礎提出的商標侵權訴訟中，被控侵權人可能會以在先商標知名為由提出被控侵權商標使用不混淆的抗辯理由。該抗辯理由有別與一般的商標不近似或商品不類似的不混淆抗辯，具體可總結為：因在先商標較為知名，因此對該商標的任何改變均可能引起消費者注意，從而能夠區分該在先知名商標和在后被控侵權商標，沒有混淆之虞。這一抗辯理由可能被司法機關所認可，因此需要引起在先權利人的高度關注。

誠然，在在先商標知名度極高，商標權人提供的商品和服務價格較高、質量優異等各種因素的作用下，實際交易場景中，侵權人在使用侵權標識提供商品和服務時可能被部分相關公眾識別為“山寨”，因此在表面上似乎降低了混淆的可能性。筆者關注到一起二審案件，法院采納了侵權人的不混淆抗辯理由，并據此判決被控侵權人不構成商標侵權。本文僅就此類商標侵權訴訟中在先商標知名情形下的的不混淆抗辯類型進行初步的分析與研究，與商標同仁們交流探討。

二、案情簡介

“AB”是某全國知名大型多元化集團企業，知名的核心業務包括商業地產?！癆B”品牌早已在第36類“資本投資”等核心服務受到馳名商標保護。該企業下屬“AB+CD”品牌的連鎖超市。某地小型超市2014年成立，長期使用“X+AB”作為企業字號，在店面招牌、購物小票等位置使用“X+AB”商標標識提供超市服務。2019年該知名房地產企業起訴該超市，訴稱其享有第35類“AB”商標和“AB+CD”商標、第36類“AB”商標的注冊商標權以及“AB”商號權，該超市構成商標侵權及不正當競爭。受案中級人民法院及高級人民法院先后做出一審及二審判決，均認定基于該超市的經營規模、營業地址等因素，其使用“X+AB”商標及商號不會造成相關公眾混淆。

三、法律分析

在實際交易場景中，商標權人的注冊商標知名度越高，就意味著消費者對該品牌的經營規模、銷售地點、價格、包裝等各個方面更加熟悉。某在后被控侵權標識本身在整體上與在先商標構成近似，但仍有差異之處，企業規模較小、銷售地點不夠高端、產品價格較低、包裝粗糙等情況都可以使得部分消費者不難識別出“山寨”的侵權產品或服務。表面上看，隨著商標權人的注冊商標知名度升高，被控侵權商標與知名商標的差異性可能被更輕易地識別，而被控侵權產品或服務與權利人的優質商品或服務之間的差異拉大，相關公眾混淆的可能性是先升高而后又逐漸降低。因此確實存在當在先商標知名度極高時而產生混淆可能性降低的情形。針對部分消費者而言，可能存在完全不混淆，可以清晰地識別權利商標和被控侵權商標。（如下圖所示）

在上述案件中，一審及二審法院也正是基于上述邏輯，認為該企業“AB”品牌及其經營的連鎖超市“AB+CD”品牌的知名度極高，消費者可以通過侵權人的經營規模、價格等多種因素確認該超市與該企業無關，該超市使用“X+AB”商標及商號不僅不會造成相關公眾的實際混淆，甚至不具有混淆的可能性。

但是，根據《商標法》第五十七條第二項以及《反不正當競爭法》第六條第二項規定，相關公眾的混淆是構成商標侵權和仿冒不正當競爭的核心要件。這似乎就產生了一個悖論，一方面，商標或商號的知名度越高，反而會使得產生混淆的可能性變小，甚至不混淆，因此難以得到《商標法》和《反不正當競爭法》的保護，另一方面，對高知名度商標、商號給予強保護是我國商標法律和實踐的基本理念和立法本意。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定，人民法院依據商標法第五十七條第（一）（二）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在司法實踐中，注冊商標保護的范圍與其知名度和顯著性密切相關，注冊商標的知名度越高、顯著性越強，給予的保護的范圍（即禁用權范圍）越大。換言之，隨著商標權人的注冊商標知名度和顯著性升高，法院也會相應給予更強的保護，類似侵權行為被認定構成商標侵權的可能性越高。通常情況下，即使侵權人提出因價格、經營規模等因素使得二者差異過大、侵權標識不會造成消費者混淆的抗辯，法院也會以構成商標侵權并不要求“實際混淆”而僅要求“混淆可能性”為由不予采納相關抗辯意見。

那么，在商標權人的注冊商標具有極高知名度的情況下，本應基于相關法律原則給予其擴大保護，以避免在后侵權商標對其造成的損害。實踐中卻出現了上述因在先商標知名而不認可在后被控侵權將會產生混淆故此不予保護的案例。究竟應該如何處理這一問題呢？

筆者認為，在前述情況下應當給予在先知名商標以有力的司法保護，采納被控不混淆抗辯主張并判決不侵權顯然違背了基本的法律原則，應予糾正。上述案例中確實存在被控侵權人經營規模較小的情況，但小規模的侵權也是侵權。主要因在先商標知名度高、在后商標的相關經營范圍小等原因就不給注冊商標保護豈不是會造成各地小商小販都可以采取類似侵權仿冒形式從而侵權行為“遍地開花”的不良局面？相關案件中的論證過于簡單、粗糙，僅僅以“不要求實際混淆”并不恰當，還是應當回到商標侵權判斷的本質——混淆可能性，進行更加深入的論證分析。下文將從相關公眾群體、“售前混淆”理論和馳名商標“反淡化”理論三個角度分析，為反駁該等不混淆抗辯提供依據。

1、相關公眾群體分析

筆者認為，上述“不混淆抗辯”實際上忽略了一個非常重要的因素，隨著注冊商標知名度的升高，相關公眾群體中“熟知”和“知道”該注冊商標的比例當然會隨之上升（此處僅為論述需要，對于相關公眾群體的劃分并未涵蓋所有情況），但是仍然不可避免的存在部分相關公眾雖然“知道”但并不“熟悉”該注冊商標的情況，甚至沒有任何一個商標可以達到“家喻戶曉”人人皆知的程度，在這種情況下，侵權標識仍然會造成該部分相關公眾的混淆。換言之，部分相關公眾的不混淆不代表全體相關公眾中另有相關比例人群都不會混淆。這些“僅知道但不熟知”該注冊商標的群體并不會隨著注冊商標知名度升高而完全消失，因而“混淆的可能性”不僅不會徹底消除，且將長期存在。

2、“售前混淆”理論

權利人在先商標知名度較高，而侵權人的侵權行為規模較小、侵權產品價格較低等因素，使得部分消費者能夠認識到侵權人與權利人無關。表面上看，確實因為權利人知名度高，反而可能讓侵權行為不滿足商標侵權的“混淆”構成要件。但是，根據司法解釋和商標基礎理論，如果因注冊商標知名度高反而不能給予保護，這種對于“混淆”的理解過于機械。因此，對于“混淆”情形的進一步分析有助于我們找到解決問題的途徑。

“混淆的可能性”通常情況下主要分為“直接混淆”和“間接混淆”?！爸苯踊煜币卜Q“來源混淆”，是指相關公眾誤人為被控侵權標識與注冊所標示的商品或服務來自同一市場主體，對商品或服務的來源產生混淆、誤認。“間接混淆”又叫做“關聯關系混淆”，是指易使相關公眾認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系，比如商標許可、關聯企業等。

但是在另一個維度上，“混淆可能性”依據其產生時間的不同，還可分為“售前混淆”“售中混淆”及“售后混淆”。“售前混淆”或稱為“初始興趣混淆”，是指在購買時并未混淆，但是在購買前引發購買者興趣的混淆。

“售前混淆”理論在部分案件中已經有所應用。在中糧集團訴寺庫商貿“大悅城”商標侵權一案[（2015）京知民終字第1828號]中，北京知產法院認為，寺庫商貿在某搜索上購買了“大悅城”關鍵詞的競價排名，相關消費者在搜索上輸入“大悅城”進行搜索時排在第一位的是寺庫商貿的經營網站。雖然消費者點擊進入網站后不會與中糧的“大悅城”產生誤認，但是這種行為構成了售前混淆。對此法院認為售前混淆同樣會對商標權保護的利益造成的損害，一方面，該行為可能會使商標權人基于該商標而應獲得的商業機會被剝奪。另一方面，這種混淆會降低商標與商標權人之間的唯一對應關系。

我們可以看到，由于相關公眾在售前階段所能獲得的侵權行為的信息相對較少，尚未獲知侵權人經營規模、產品或服務的銷售價格等信息，僅僅是因為侵權標識與商標權人的注冊商標近似而產生了初始興趣，一定程度上增加了侵權標識造成部分相關公眾混淆的可能性，如下圖所示。

在上述案件中，“AB”注冊商標知名度較高、顯著性較強的情況下，即便部分消費者在消費過程中基于侵權人的經營規模、產品種類、價格等情況足以判斷侵權人與注冊商標權利人之間不存在任何關系，但是在售前階段，消費者僅看到侵權人超市招牌，仍然可能產生侵權人與商標權人存在某種關聯的認知，進而存在剝奪商標權人基于該注冊商標而應獲得的商業機會以及降低該注冊商標與商標權人之間的唯一對應關系的可能性。因此，從售前混淆法理出發，筆者亦認為該超市使用“X+AB”商標提供超市服務的行為構成對該企業第35類注冊商標“AB”及“AB+CD”的商標侵權。

3、馳名商標“反淡化”理論亦為商標權人提供了更加全面的保護

《商標法》（2019）第十三條第三款規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

對于“損害”的內容，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（“《馳名商標民事解釋》”）第九條第二項予以細化，規定足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第三款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。前述規定將“減弱馳名商標的顯著性”，又稱為馳名商標的“淡化”，作為損害后果之一。馳名商標的淡化是指，盡管相關公眾并未產生“來源混淆”或“關聯關系混淆”，但是通過侵權標識聯想到該馳名商標，進而減弱了馳名商標與商標權人的唯一對應關系，造成馳名商標顯著性的降低。因此，馳名商標相對于普通注冊商標而言，其禁用權的范圍更大，保護范圍不僅包括“混淆”，還包括“淡化”。

在上述案件中，該企業擁有第35類和第36類服務上的“AB”注冊商標?；谠嬷鲝埥o予第36類“AB”商標馳名商標保護的假設，關于第36類“AB”注冊商標是否可以給予馳名商標保護的問題，需要綜合考慮《馳名商標民事解釋》第十條規定的該馳名商標的顯著程度，該馳名商標在使用被訴商標或者企業名稱的商品的相關公眾中的知曉程度，使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度等因素，尤其是需要考慮該馳名商標核準注冊的第36類服務與侵權人提供的超市服務之間的關聯程度。

鑒于原告的“AB”商標不僅在36類“資本投資”服務，同樣也在35類服務上具有高知名度的事實，倘若原告主張第35類服務上“AB”注冊商標的馳名保護，因為這里涉及到馳名商標的保護范圍是否及于相同或類似服務，以及在相同、類似或關聯的服務上是否有認馳必要性的問題。

關于前者，根據商標立法本意，馳名商標保護強度強于普通注冊商標，如果普通注冊商標的保護范圍為相同或類似的商品或服務，馳名商標保護范圍當然也應當涵蓋相同或類似的商品或服務。并且，司法實踐中已有在先案例對該觀點予以支持，如“玉蘭油案”、“約翰迪爾案”。

關于后者，筆者認為，盡管該企業擁有相同或近似服務上的注冊商標“AB”，但是，倘若認為該注冊商標知名度極高使得侵權標識的使用不會造成消費者混淆的情況下，普通注冊商標的禁用權范圍并不足以對該注冊商標“AB”提供充分的保護。在此種情況下，馳名商標的“反淡化”保護為其提供了有益補充。即使認為侵權人使用的“X+AB”侵權標識并未造成相關公眾的混淆，僅僅使得相關公眾可以聯想到該馳名商標，仍然屬于馳名商標禁用權保護范圍。因此，該案具有給予第35類“AB”商標馳名保護的必要性。

最后，從商標顯著性減損的角度出發，特別需要指出，在第35類“AB”商標經過長期使用而具有較高知名度的情況下，實際上經過商標權人的努力提高了該商標的顯著性，極大增強了其識別和昭彰功能，使得相關公眾形成一種該商標指向商標權人的集中印象。但是，如果市場中零星仿冒者不斷出現，將嚴重破壞該種指向關系，即便對于那些暫時不會混淆的部分相關公眾，心理上也會慢慢減弱對知名商標的信賴，而商標的價值恰恰體現于消費者對品牌的心理滿意狀態，這種一時不混淆但長遠信賴關系的弱化勢必會嚴重損害知名商標之上的商譽。因此，筆者認為，對在先知名商標而言，即使仿冒商品并未造成部分相關公眾的混淆，仍然嚴重損害了該商標的識別功能，應當認定為侵害注冊商標權。

綜上，基于本文的分析，筆者認為，在商標侵權訴訟中如果因在先知名商標知名度較高反而采納侵權人的不混淆抗辯，有悖于法律規定，亦有悖于知名商標擴大保護的司法精神和實踐，而僅僅以“不要求造成實際混淆”即認定侵權又失之簡單粗糙，而通過上述相關公眾群體分析、售前混淆、馳名商標反淡化三個方面的分析，為反駁此類不混淆抗辯提供更加充分的依據。