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2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”），自2020年1月1日起施行。從2015年1月19日商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（“《外國投資法草案（2015年）》”）至《外商投資法》落地，立法進(jìn)程歷時(shí)四年有余，《外商投資法》的架構(gòu)與內(nèi)容也經(jīng)歷了重大的變化。本文試圖通過對外商投資領(lǐng)域立法沿革的梳理評(píng)析《外商投資法》的出臺(tái)與意義，并在此基礎(chǔ)上解讀《外商投資法》。

 一、《外商投資法》的“前世”

1978年12月召開的中共十一屆三中全會(huì)拉開了中國經(jīng)濟(jì)對內(nèi)改革與對外開放的帷幕。與此相呼應(yīng)， 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年4月12日第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《中華人民共和國外資企業(yè)法》以及1988年4月13日第七屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過了《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（統(tǒng)稱“三資企業(yè)法”）。三資企業(yè)法的陸續(xù)出臺(tái)標(biāo)志著中國對外開放進(jìn)入有法可依、依法開放的進(jìn)程，確立了外商投資領(lǐng)域以逐案審批為代表的管理制度。

2001年前后，為推動(dòng)中國加入WTO，三資企業(yè)法進(jìn)行了一輪修訂以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。此次修訂及后續(xù)行政領(lǐng)域的立法與改革雖未改變外商投資領(lǐng)域逐案審批的管理制度，但是逐步將外商投資領(lǐng)域的審批制度與流程予以規(guī)范，刪除了要求外商投資企業(yè)在境內(nèi)優(yōu)先采購、經(jīng)營及建設(shè)計(jì)劃需報(bào)主管部門等計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚的條款，滿足了中國入世后與WTO規(guī)則接軌的需求，進(jìn)一步加快了中國對外開放的步伐。

隨著改革開放由市場驅(qū)動(dòng)向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)型，以上外商投資領(lǐng)域的重監(jiān)管輕服務(wù)的思路已經(jīng)無法滿足中國各行業(yè)蓬勃發(fā)展和外國投資者對創(chuàng)新管理模式的需求。2015年1月，商務(wù)部公布了《外國投資法草案（2015年）》向公眾征求意見，該草案展現(xiàn)了一個(gè)統(tǒng)一系統(tǒng)監(jiān)管外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律的框架，提出了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外商投資領(lǐng)域新型管理制度，力圖為外國投資者來華投資創(chuàng)造穩(wěn)定、透明和可預(yù)期的法律環(huán)境。但是由于《外國投資法草案（2015年）》的規(guī)定過于繁雜，涉及協(xié)議控制、國家安全審查制度細(xì)則等諸多熱點(diǎn)問題，公布之后即引發(fā)了各界的熱烈討論，卻始終未能落地。

2015年4月，國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立自貿(mào)區(qū)，探索外商投資負(fù)面清單管理制度。自2016年開始，三資企業(yè)法進(jìn)行了進(jìn)一步修訂，結(jié)合商務(wù)部出臺(tái)與修訂的《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》，落實(shí)了對外商投資企業(yè)管理制度的改革，逐步確立了以普遍備案制與負(fù)面清單下的審批制相結(jié)合的外商投資領(lǐng)域管理制度，以向準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的外商投資領(lǐng)域新型管理制度逐步靠攏。

在前述探索的基礎(chǔ)上，2018年12月26日，全國人大在其官網(wǎng)公布了《外商投資法（草案）》（“《外商投資法》（草案）”），向社會(huì)征求意見。再次亮相后的《外商投資法（草案）》相比于《外國投資法草案（2015年）》進(jìn)行了極速“瘦身”，條文從170條縮減至39條，表述偏向原則化，刪除了協(xié)議控制、國家安全審查制度細(xì)則等諸多爭議議題，明確對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度，注重對外商投資的促進(jìn)與保護(hù)，并對信息報(bào)告制度、經(jīng)營者集中審查制度、國家安全審查制度等外商投資管理制度進(jìn)行了原則性的規(guī)定。自2018年12月至2019年3月中旬，《外商投資法（草案）》短時(shí)間內(nèi)數(shù)次提交全國人大常委會(huì)及全國人大審議，最終落地的《外商投資法》基本采用了《外商投資法（草案）》的框架，并在此基礎(chǔ)上予以修訂完善。

二、《外商投資法》的“今生”

在了解《外商投資法》的“前世”基礎(chǔ)上，我們下面將從外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度、外商投資的促進(jìn)與保護(hù)以及《外商投資法》與現(xiàn)行法律及制度銜接這三個(gè)角度來一窺《外商投資法》的“今生”。

1、外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理制度

《外商投資法》第四條第一款和第二款規(guī)定，國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。前款所稱準(zhǔn)入前國民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負(fù)面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。國家對負(fù)面清單之外的外商投資，給予國民待遇。

前述規(guī)定結(jié)合2018年6月開始推行的外商投資企業(yè)商務(wù)備案與工商登記“單一窗口、單一表格”改革來看可能更能體現(xiàn)出特殊意義。該項(xiàng)改革旨在加強(qiáng)商務(wù)、工商部門間信息互聯(lián)互通、數(shù)據(jù)共享，優(yōu)化外商投資企業(yè)申請?jiān)O(shè)立程序，減少辦理時(shí)間，降低企業(yè)成本。在這一背景下，2018年6月30日出臺(tái)的《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》明確了新設(shè)及并購設(shè)立外商投資企業(yè)，相關(guān)主體在向工商和市場監(jiān)督管理部門辦理登記時(shí)，應(yīng)一并在線報(bào)送外商投資企業(yè)設(shè)立備案信息；備案機(jī)構(gòu)自取得工商和市場監(jiān)督管理部門推送的備案信息時(shí)，開始辦理備案手續(xù)，并應(yīng)同時(shí)告知投資者。但是前述外商投資企業(yè)在辦理后續(xù)變更事項(xiàng)時(shí)仍需通過商務(wù)部門的綜合管理系統(tǒng)在線辦理變更手續(xù)，究其原因可能是《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》規(guī)定的變更事項(xiàng)的范圍廣于工商和市場監(jiān)督管理部門變更事項(xiàng)范圍。在《外商投資法》準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度下，負(fù)面清單之外的外商投資企業(yè)是否仍需在向工商和市場監(jiān)督管理部門辦理設(shè)立登記及變更登記時(shí)向商務(wù)部門在線報(bào)送備案信息或單獨(dú)報(bào)送備案信息，亦或是改為報(bào)告制度并參考外商投資信息報(bào)告制度，通過部門信息共享能夠獲得的信息不得再行要求報(bào)送尚有待進(jìn)一步觀察。

就負(fù)面清單之內(nèi)的外商投資領(lǐng)域，準(zhǔn)入特別管理措施的落實(shí)方式尚待觀察。舉例而言，對于有明確股權(quán)、組織形式或者高級(jí)管理人員任職要求的行業(yè)，在滿足前述要求的基礎(chǔ)上是否可以給予內(nèi)外資一致的國民待遇，亦或是延續(xù)逐案審批管理制度，亦需要通過配套細(xì)則以及監(jiān)管實(shí)踐來觀察。

2、外商投資的促進(jìn)與保護(hù)

外商投資的促進(jìn)與保護(hù)是《外商投資法》相較于三資企業(yè)法而言的重大特色。本部分將通過外資領(lǐng)域立法、標(biāo)準(zhǔn)制定與政府采購參與權(quán)，技術(shù)合作原則，地方政策、征收、征用與地方政府承諾以及外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制這四個(gè)側(cè)面觀察《外商投資法》對外商投資的促進(jìn)與保護(hù)的落實(shí)情況。

· 外資領(lǐng)域立法、標(biāo)準(zhǔn)制定與政府采購參與權(quán)

《外商投資法》第十條第一款規(guī)定，制定與外商投資有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)方式征求外商投資企業(yè)的意見和建議。

第十五條第一款規(guī)定，國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作，強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)制定的信息公開和社會(huì)監(jiān)督。

第十六條規(guī)定，國家保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭參與政府采購活動(dòng)。政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)平等對待。

立法參與、標(biāo)準(zhǔn)制定與政府采購過程中，外商投資企業(yè)相較于境內(nèi)企業(yè)、民營企業(yè)相較于國有企業(yè)而言通常都是處于弱勢地位。此次將外商投資領(lǐng)域立法征求意見、依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)化工作、平等對待外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品和提供的服務(wù)以及依法通過公平競爭參與政府采購活動(dòng)明文寫入《外商投資法》，體現(xiàn)了中國政府增加外資領(lǐng)域立法的透明度、加大對外商投資的促進(jìn)與保護(hù)、給予外商投資企業(yè)國民待遇的信心與決心。

· 技術(shù)合作原則

《外商投資法》第二十二條規(guī)定，國家保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益；對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴(yán)格依法追究法律責(zé)任。國家鼓勵(lì)在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

此次《外商投資法》的亮點(diǎn)之一是將“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”明文寫入。中國對外開放的目標(biāo)之一就是引進(jìn)境外先進(jìn)技術(shù)，而外國投資者的重要籌碼之一也是先進(jìn)的技術(shù)，圍繞著技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可與限制的談判通常是外商投資過程中的重中之重。此次“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”是針對這一各方關(guān)注的重點(diǎn)問題做出的底線承諾，也是對一些國家指責(zé)中國強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓的有力回應(yīng)。

· 地方政策、征收、征用與地方政府承諾

《外商投資法》第十八條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施。

第二十條規(guī)定，國家對外國投資者的投資不實(shí)行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對外國投資者的投資實(shí)行征收或者征用。征收、征用應(yīng)當(dāng)依照法定程序進(jìn)行，并及時(shí)給予公平、合理的補(bǔ)償。

第二十五條規(guī)定，地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補(bǔ)償。

中國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，對外商投資的需求及服務(wù)能力亦不同。明確“在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施”既給予了地方政府在招商引資方面的政策靈活性，亦通過“法定權(quán)限”限制了地方政府超出權(quán)限的招商引資行為。未來各地政府應(yīng)需要轉(zhuǎn)變招商引資一味靠土地、稅收優(yōu)惠、地方補(bǔ)貼的思路，著重通過提供因地制宜的地方政策和提升服務(wù)水平來吸引外資。

主動(dòng)或者被動(dòng)與各級(jí)政府及有關(guān)部門交易與合作是外商投資過程中經(jīng)常遇到的情況。相比于三資企業(yè)法，《外商投資法》強(qiáng)調(diào)征收、征用應(yīng)給予“公平、合理”的補(bǔ)償以及因“國家利益、社會(huì)公共利益”需要改變政策承諾、合同約定的應(yīng)依法進(jìn)行并對損失予以補(bǔ)償，限定了各級(jí)政府及有關(guān)部門改變政策承諾與合同約定的事由，明文保障了外國投資者在前述情況下獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。需要注意的是，《外商投資法》強(qiáng)調(diào)各級(jí)政府及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行的政策承諾及合同需要是依法作出的。未來在與各級(jí)政府及有關(guān)部門交易與合作過程中，外國投資者及外商投資企業(yè)需對各級(jí)政府及有關(guān)部門法定權(quán)限與范圍進(jìn)行基本判斷，以免出現(xiàn)各級(jí)政府或有關(guān)部門違法越權(quán)作出承諾或訂立合同無法落實(shí)的情況。

· 外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制

《外商投資法》第二十六條規(guī)定，國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，及時(shí)處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協(xié)調(diào)完善相關(guān)政策措施。外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請協(xié)調(diào)解決。外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，除依照前款規(guī)定通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請協(xié)調(diào)解決外，還可以依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。

這一機(jī)制是對外商投資的促進(jìn)與保護(hù)的保障。雖然現(xiàn)行行政與司法程序并沒有排除外國投資者和外商投資企業(yè)的參與，但是考慮到現(xiàn)行行政與司法程序的承載量，專門的外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制將有助于落實(shí)外商投資的促進(jìn)與保護(hù)。相較于《外商投資法（草案）》，最終落地的《外商投資法》將外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制定位為協(xié)調(diào)解決，亦與行政復(fù)議以及行政訴訟進(jìn)行了銜接，明確了外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制并非行政復(fù)議或行政訴訟的前置程序。

3、《外商投資法》與現(xiàn)行法律及制度銜接

· 與國際條約、協(xié)定的銜接

《外商投資法》第四條第四款規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準(zhǔn)入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

這一規(guī)定協(xié)調(diào)了《外商投資法》給予外國投資者的國民待遇和國際條約、協(xié)定中可能給予特定國家或地區(qū)的外國投資者的超國民待遇，解決了國內(nèi)立法和國際條約、協(xié)定的潛在沖突，亦給我國對外開放與外交政策保留了足夠的靈活性。

與《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的銜接

《外商投資法》第三十一條規(guī)定，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。

第四十二條第二款規(guī)定，本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》設(shè)立的外商投資企業(yè)，在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式等。具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定。

不同于三資企業(yè)法通過組織形式區(qū)分監(jiān)管的思路，《外商投資法》將“組織形式、組織機(jī)構(gòu)”統(tǒng)一交由《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（“《合伙企業(yè)法》”）等法律進(jìn)行規(guī)定，一方面落實(shí)了外國投資者的國民待遇，一方面也避免了與《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律及其后續(xù)修訂的沖突。

《外商投資法》給了五年的過渡期以供三資企業(yè)法下設(shè)立的外商投資企業(yè)調(diào)整組織形式等，成立時(shí)間較早的外商投資企業(yè)應(yīng)注意按照《公司法》或《合伙企業(yè)法》的規(guī)定依照其自身的情形及時(shí)調(diào)整自身的組織形式，例如以董事會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的中外合資企業(yè)應(yīng)按照《公司法》的規(guī)定設(shè)置股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。我們注意到最終出臺(tái)的《外商投資法》相比于《外商投資法（草案）》增加了五年過渡期“具體實(shí)施辦法由國務(wù)院規(guī)定”這一內(nèi)容。我們期待在國務(wù)院制定的實(shí)施辦法中將進(jìn)一步明確以下內(nèi)容：（1）三資企業(yè)法下設(shè)立的外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及活動(dòng)準(zhǔn)則按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律進(jìn)行調(diào)整的具體方式，例如三資企業(yè)法對外商投資企業(yè)有特別規(guī)定的三會(huì)設(shè)置、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配方式、三項(xiàng)基金的提取等如何處理，以及（2）五年過渡期滿后未及時(shí)調(diào)整的處理方式。

· 與《反壟斷法》的銜接

《外商投資法》第三十三條規(guī)定，外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。

上述規(guī)定明確了外商投資領(lǐng)域亦要進(jìn)行經(jīng)營者集中審查，但將審查范圍與流程等交由更為專業(yè)的《中華人民共和國反壟斷法》予以規(guī)定。

· 與現(xiàn)行信息報(bào)告制度的銜接

《外商投資法》第三十四條規(guī)定，國家建立外商投資信息報(bào)告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報(bào)送投資信息。外商投資信息報(bào)告的內(nèi)容和范圍按照確有必要的原則確定；通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求報(bào)送。

上述規(guī)定明確了信息報(bào)送途徑與范圍，“通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”報(bào)送的途徑應(yīng)是外商投資企業(yè)商務(wù)備案與工商登記“單一窗口、單一表格”的延續(xù)，“有必要”的原則以及“共享信息除外”的原則則切實(shí)減輕了外國投資者以及外商投資企業(yè)信息報(bào)送的負(fù)擔(dān)。

· 與國家安全審查的銜接

《外商投資法》第三十五條規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。

不同于《外國投資法草案（2015年）》試圖通過一個(gè)章節(jié)27條內(nèi)容建立外商投資領(lǐng)域國家安全審查制度，最終落地的《外商投資法》僅對“外商投資安全審查制度”進(jìn)行原則性地規(guī)定，具體審查范圍與流程等在細(xì)則出臺(tái)前應(yīng)主要適用國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》以及《關(guān)于印發(fā)<自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法>的通知》構(gòu)建起的外商投資安全審查制度。結(jié)合《外商投資法》第二條規(guī)定的外商投資的各類情形及前述法條的行文結(jié)構(gòu)，可以合理推斷未來外商投資領(lǐng)域國家安全審查制度可能參考自貿(mào)區(qū)模式適用于外商投資的各類情形而不僅限于外資并購，這樣的審查模式也更加符合新形勢下保護(hù)國家安全的需要。

需要注意的是，“依法作出的安全審查決定為最終決定”是否即是《外國投資法草案（2015年）》提出的“對于依據(jù)本章作出的國家安全審查決定，不得提起行政復(fù)議和行政訴訟”有待進(jìn)一步觀察。國家安全審查雖然屬于較為特殊的政府行政職能，而且可能涉及較多關(guān)乎國家戰(zhàn)略的保密信息，但是如果按照《外國投資法草案（2015年）》的思路完全豁免于行政復(fù)議和行政訴訟，則可能使得國家安全審查成為外商投資領(lǐng)域的“黑洞”。如何將國家安全審查與行政復(fù)議和行政訴訟有條件地銜接將是未來構(gòu)建外商投資領(lǐng)域國家安全審查制度的一個(gè)重要議題。

三、結(jié)語

最終落地的《外商投資法》相比于立法過程中的草案更為全面也更具原則性，從法律角度明確了外商投資領(lǐng)域的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，亦明確了外商投資的促進(jìn)與保護(hù)的理念與制度，并順利與現(xiàn)行法律及制度銜接。但是，《外商投資法》相對原則性的規(guī)定也使得具體制度與流程等細(xì)節(jié)有待細(xì)則落地以及后續(xù)實(shí)踐執(zhí)行中觀察。