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本期海問上市公司交易簡析精選了新開源收購Bio Vision案例，對本次交易的基本架構(gòu)以及交易看點(diǎn)進(jìn)行簡要梳理、評析。

一、前言

2019年3月25日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（“中國證監(jiān)會(huì)”）上市公司并購重組審核委員會(huì)（“并購重組委”）發(fā)布審核結(jié)果公告，博愛新開源醫(yī)療科技集團(tuán)股份有限公司（“新開源”，股票代碼為300109）發(fā)行股份購買博愛新開源生物科技有限公司（“新開源生物”）83.74%股權(quán)項(xiàng)目獲得有條件通過。本次交易完成后，新開源將通過新開源生物間接持有美國生物科技公司BioVision100%股權(quán)。

以下是我們對本次交易基本情況以及監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)問題進(jìn)行的簡要梳理。

二、本次交易基本情況

本次交易前，上市公司在中國境內(nèi)設(shè)立了新開源生物，并通過轉(zhuǎn)讓其在新開源生物未實(shí)繳的出資的方式引入外部投資者（均為境內(nèi)主體）。此后，新開源生物及其美國子公司NKY US以2.88億美元收購了注冊于美國的生物科技公司Bio Vision100%股權(quán)。新開源生物作為實(shí)現(xiàn)本次交易的特殊目的公司，其主要業(yè)務(wù)為通過美國子公司NKY US經(jīng)營管理Bio Vision。

在本次交易中，上市公司向新開源生物其他股東發(fā)行股份購買其持有的新開源生物83.74%股權(quán)。本次交易完成后，新開源生物成為上市公司的全資子公司，上市公司從而間接持有BioVision100%股權(quán)。

本次交易前后新開源生物的股權(quán)結(jié)構(gòu)變化如下：

三、本次交易的主要看點(diǎn)

1、本次交易不構(gòu)成跨境換股或外國投資者戰(zhàn)略投資A股上市公司

本次交易的目的是將美國公司BioVision100%股權(quán)注入上市公司，但上市公司直接發(fā)行股份購買BioVision股權(quán)可能被認(rèn)定為構(gòu)成跨境換股。盡管商務(wù)部于2018年7月30日發(fā)布的《關(guān)于修改<外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法>的決定（征求意見稿）》刪除了作為換股標(biāo)的的境外公司必須是境外上市公司的規(guī)定，但上述規(guī)定并未正式生效，上市公司發(fā)行股份購買境外非上市公司股權(quán)可能存在一定障礙。

為實(shí)現(xiàn)將BioVision注入上市公司的目的，新開源設(shè)計(jì)了兩步走的交易方案：第一步由上市公司聯(lián)合境內(nèi)的外部投資者通過境內(nèi)公司新開源生物及其美國全資子公司收購了BioVision100%股權(quán)；第二步由上市公司向新開源生物其他股東發(fā)行股份購買其持有的新開源生物股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)上市公司間接持有BioVision 100%股權(quán)的目的。

此外，本次交易的交易對方新開源生物的其他股東均為境內(nèi)主體，本次交易亦不涉及外國投資者戰(zhàn)略投資A股上市公司。

2、上市公司聯(lián)合外部投資者直接參與跨境并購

在上市公司跨境并購中，較為常見的方案是由上市公司控股股東或者并購基金先行收購境外資產(chǎn)，再通過上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)等方式將境外資產(chǎn)注入上市公司。但在本次交易中，是由上市公司直接聯(lián)合外部投資者發(fā)起的境外收購，再通過上市公司向外部投資者發(fā)行股份的方式將境外資產(chǎn)注入上市公司。在該等安排下，由于不涉及向控股股東購買資產(chǎn)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，在上市公司股東大會(huì)審議相關(guān)交易時(shí)，控股股東無須回避表決，這有助于減少交易的不確定性。

3、上市公司為外部投資者提供回購承諾

在前次上市公司引入外部投資者通過新開源生物及其美國子公司收購Bio Vision交易中，在引入外部投資者時(shí)，新開源及其主要股東王東虎、王堅(jiān)強(qiáng)、楊海江、方華生（其中王東虎、王堅(jiān)強(qiáng)、楊海江為上市公司控股股東及實(shí)際控制人，方華生為上市公司第二大股東及法定代表人）、新開源生物與外部投資者分別簽署了《融資及收購框架協(xié)議》，約定了上市公司及其主要股東的回購義務(wù)及相應(yīng)的連帶保證事項(xiàng)，相關(guān)內(nèi)容包括：(1)新開源生物的境外子公司不能在協(xié)議生效之日起12個(gè)月內(nèi)完成對Bio Vision的資產(chǎn)收購（以是否交割為依據(jù)）；或(2)外部投資者認(rèn)繳的新開源生物注冊資本全部實(shí)繳完畢之日起的一定期限內(nèi)，新開源未完成通過發(fā)行股份及/或支付現(xiàn)金的方式購買外部投資者持有的新開源生物股權(quán)以實(shí)現(xiàn)上市公司間接收購Bio Vision（以并購重組委審核結(jié)果公告為時(shí)間節(jié)點(diǎn)），則外部投資者隨時(shí)有權(quán)要求新開源或新開源生物回購其持有的新開源生物股權(quán)，回購價(jià)格為外部投資者的實(shí)繳注冊資本加每年8%的單利計(jì)息收益，新開源或其主要股東對上述回購支付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、本次交易未設(shè)置業(yè)績承諾

本次交易為上市公司通過收購新開源生物83.74%股權(quán)而間接持有Bio Vision100%股權(quán)，交易價(jià)格以新開源生物資產(chǎn)基礎(chǔ)法評估結(jié)果為依據(jù)，確定為170,000萬元人民幣。對新開源生物主要資產(chǎn)BioVision100%股權(quán)采用收益法和市場法進(jìn)行評估，最終選取收益法評估結(jié)果作為最終評估結(jié)果，評估增值率為2209.92%。本次交易未設(shè)置業(yè)績承諾及補(bǔ)償方案。

中國證監(jiān)會(huì)對本次交易作價(jià)合理性及未設(shè)置業(yè)績承諾是否有利于保護(hù)上市公司和中小股東利益問題表示關(guān)注。就此問題，新開源在反饋中國證監(jiān)會(huì)問題時(shí)說明如下：

（1）本次交易作價(jià)具有合理性

Bio Vision 評估增值率較高主要是其進(jìn)行了較大比例的分紅所致，2016年、2017年分紅比例占當(dāng)期凈利潤的73.80%和117.45%，導(dǎo)致Bio Vision 凈資產(chǎn)較小。同時(shí)，Bio Vision 盈利能力較強(qiáng)，作為一家專業(yè)從事生命科學(xué)研究用試劑的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售的高科技企業(yè)，固定資產(chǎn)投入相對較小，其技術(shù)價(jià)值未能完全在賬面體現(xiàn)。此外，本次交易對應(yīng)市盈率也低于同行業(yè)可比交易案例平均水平。

（2）未設(shè)置業(yè)績承諾能夠保護(hù)上市公司和中小股股東利益

· 本次交易未設(shè)置業(yè)績承諾符合《重組管理辦法》等規(guī)定

根據(jù)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（“《重組管理辦法》”）規(guī)定，采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評估或者估值并作為定價(jià)參考依據(jù)的，交易對方應(yīng)當(dāng)與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實(shí)際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補(bǔ)償協(xié)議。但上市公司向控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買資產(chǎn)且未導(dǎo)致控制權(quán)發(fā)生變更的，不適用前述規(guī)定，上市公司與交易對方可以根據(jù)市場化原則，自主協(xié)商是否采取業(yè)績補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)具體安排。

此外，中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于并購重組業(yè)績補(bǔ)償相關(guān)問題與解答》（2016年1月15日）規(guī)定，就交易對方為上市公司的控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人的并購重組，在交易定價(jià)采用資產(chǎn)基礎(chǔ)法估值結(jié)果的情況下，如果資產(chǎn)基礎(chǔ)法中對于一項(xiàng)或幾項(xiàng)資產(chǎn)采用了基于未來收益預(yù)期的方法，上市公司的控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人也應(yīng)就此部分進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償。 

在本次交易中，鑒于：1）采取成本法（資產(chǎn)基礎(chǔ)法）對標(biāo)的資產(chǎn)新開源生物進(jìn)行評估并以評估結(jié)果作為定價(jià)依據(jù)；2）交易對方非上市公司控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人；3）交易前后上市公司的控股股東、實(shí)際控制人亦未發(fā)生變更。因此，本次交易是否約定業(yè)績補(bǔ)償可由上市公司與交易對方自主協(xié)商確定。本次重組未簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議的情況不違反《重組管理辦法》及《關(guān)于并購重組業(yè)績補(bǔ)償相關(guān)問題與解答》的相關(guān)規(guī)定。

· 本次交易方案及表決程序充分保護(hù)了上市公司和中小股東的利益

根據(jù)測算，本次交易未攤薄上市公司即期回報(bào)，且對于本次交易上市公司嚴(yán)格履行了信息披露義務(wù)及上市公司審議及表決程序，充分保護(hù)了上市公司和中小股東的利益。

· 本次交易未設(shè)置業(yè)績補(bǔ)償已在《重組報(bào)告書》進(jìn)行了重大風(fēng)險(xiǎn)提示

上市公司在《重組報(bào)告書》中已明確提示“由于本次交易作價(jià)系以具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)確定的新開源生物83.74%股權(quán)評估價(jià)值為作價(jià)參考依據(jù)，由交易各方在公平自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商確定，因此，交易對方未做業(yè)績承諾。由于交易對方未進(jìn)行業(yè)績承諾，如果交易完成后標(biāo)的公司業(yè)績無法達(dá)到預(yù)期，交易對方將不會(huì)給予相應(yīng)補(bǔ)償，提請投資者注意交易對方未做業(yè)績承諾的風(fēng)險(xiǎn)”。

5、Bio Vision 知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題

Bio Vision 是一家從事生命科學(xué)研究試劑的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)的生物科技公司，但Bio Vision 未對其產(chǎn)品及生產(chǎn)技術(shù)申請專利，亦未對產(chǎn)品注冊商標(biāo)，目前共有19項(xiàng)商標(biāo)已被他人注冊。中國證監(jiān)會(huì)要求新開源對于Bio Vision 未申請專利的原因、采取的保密措施、是否存在商標(biāo)侵權(quán)的狀況以及短期內(nèi)未能注冊專利和商標(biāo)對盈利能力的影響等問題進(jìn)行說明。新開源的反饋如下：

（1）未申請專利的原因

· 每個(gè)產(chǎn)品注冊專利不符合經(jīng)濟(jì)性要求

Bio Vision 目前生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品已達(dá)6,000多種，且平均每年推出超過100個(gè)新產(chǎn)品，產(chǎn)品數(shù)量眾多但單個(gè)產(chǎn)品產(chǎn)生的收入不高，同時(shí)，美國專利申請及維護(hù)成本較高，申請單個(gè)產(chǎn)品所需撰寫的說明文件及提供的資料較多，因此對每個(gè)產(chǎn)品申請專利程序繁瑣也不符合經(jīng)濟(jì)性考慮。

· 申請專利需要公布技術(shù)重要信息

根據(jù)專利申請要求，專利申請人需要提供產(chǎn)品技術(shù)相關(guān)的說明文件，最終這些技術(shù)的關(guān)鍵信息將會(huì)被公示。因此，對于核心產(chǎn)品，公司出于技術(shù)保密的考慮，也并未專門對相關(guān)產(chǎn)品及生產(chǎn)技術(shù)申請專利。

· Bio Vision 的核心競爭力在于完備的產(chǎn)品組合和品牌粘性

Bio Vision 已積累了6,000多種覆蓋了生命科學(xué)研究主要研究領(lǐng)域的完備的產(chǎn)品線，即便有個(gè)別產(chǎn)品被仿制，競爭對手也無法形成完備的產(chǎn)品組合體系。另外，科研用檢測試劑并沒有一個(gè)統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若使用了有品質(zhì)問題的產(chǎn)品，將會(huì)浪費(fèi)客戶投入的大量人力、物力，因此客戶對于產(chǎn)品品牌的依賴性較強(qiáng)。 

（2）對產(chǎn)品和技術(shù)保密所采取的機(jī)制安排

目前Bio Vision 制定了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保密制度》、研發(fā)成果管理制度、產(chǎn)品生產(chǎn)文檔管理制度等內(nèi)部規(guī)定，所有研發(fā)產(chǎn)品配方、生產(chǎn)流程的文件均需歸集到核心管理層統(tǒng)一管理，沒有權(quán)限人員一概不得接觸、復(fù)制和傳播。公司在工作區(qū)域內(nèi)設(shè)置了全面的監(jiān)控系統(tǒng)，有效保障了研發(fā)成果的安全。此外，Bio Vision 與每位員工均簽署了保密和競業(yè)禁止協(xié)議。

（3）是否存在商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

Bio Vision 使用的19項(xiàng)商標(biāo)已被他人注冊。根據(jù)境外律師的意見，Bio Vision 盡管可以通過事實(shí)上有意地連續(xù)使用獲得上述商標(biāo)的“普通法商標(biāo)”所有權(quán)，但是這種持有和使用商標(biāo)的形式存在法律風(fēng)險(xiǎn)。Bio Vision 擬采取申請或購買注冊商標(biāo)、聘用知識(shí)產(chǎn)權(quán)顧問等應(yīng)對措施。截至2019年2月25日，未發(fā)現(xiàn)Bio Vision 在三年內(nèi)涉及任何與商標(biāo)侵權(quán)有關(guān)的法庭訴訟。

（4）短期內(nèi)未能注冊專利和商標(biāo)對盈利能力的影響

Bio Vision 產(chǎn)品主要供科研領(lǐng)域使用，而非一般消費(fèi)領(lǐng)域，即使發(fā)生商標(biāo)的變動(dòng)也可以及時(shí)通過郵件、網(wǎng)站公告等方式告知客戶，減少相關(guān)影響。因此，雖然客戶對于Bio Vision 品牌粘性大，但是對商標(biāo)這一載體依賴性不高。Bio Vision 產(chǎn)品技術(shù)門檻高，仿制難度大，即便有個(gè)別產(chǎn)品被仿制，也無法形成完備的產(chǎn)品組合體系。同時(shí)Bio Vision 也建立了嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此，Bio Vision 雖然無商標(biāo)和專利，但不會(huì)對業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生重大不利影響。