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本文旨在通過對2019年上半年的下述信息進(jìn)行梳理，以分析和提示A股上市公司及相關(guān)主體近期應(yīng)特別關(guān)注的日常監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)：

· 中國證監(jiān)會（“證監(jiān)會”）、上海證券交易所（“上交所”）、深圳證券交易所（“深交所”，與上交所以下合稱“滬深交易所”）頒布/修改的與上市公司日常監(jiān)管相關(guān)的最新規(guī)則

· 最高人民法院、最高人民檢察院（合稱“兩高”）發(fā)布的與證券市場監(jiān)管相關(guān)的最新司法解釋

· 證監(jiān)會和滬深交易所在此期間對上市公司及/或相關(guān)主體因證券違法行為作出的行政處罰/自律監(jiān)管措施

一、新法速遞

（一）上市公司日常監(jiān)管新規(guī)

2019年上半年，證監(jiān)會發(fā)布的監(jiān)管新規(guī)著力聚焦科創(chuàng)板，而與上市公司日常監(jiān)管相關(guān)的新規(guī)僅有1項(xiàng)，即2019年4月17日頒布《關(guān)于修改〈上市公司章程指引〉的決定》（第10號公告），對原《上市公司章程指引》（“《原章程指引》”）共計(jì)作出8處修改，主要修改包括：（1）允許存在特別表決權(quán)的科創(chuàng)板上市公司在其公司章程中作出“同股不同權(quán)”的規(guī)定，（2）配合2018年10月《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）對上市公司股份回購條款的修訂，（3）完善公司治理。為配合證監(jiān)會本次對《原章程指引》中的修訂，滬深交易所也相應(yīng)制定/修訂了其各自的配套細(xì)則及上市規(guī)則。

2019年上半年，除上述外，上交所著力制定科創(chuàng)板的系列規(guī)則以籌備科創(chuàng)板的開板，未大范圍發(fā)布/修訂滬市上市公司日常監(jiān)管新規(guī)；而深交所還于2019年第一季度集中修訂3個(gè)板塊的定期報(bào)告披露備忘錄，并在吸納深交所原有并購重組相關(guān)信息披露規(guī)則的基礎(chǔ)上，制定了《深圳證券交易所上市公司信息披露指引第3號-重大資產(chǎn)重組》，整合并更新了深市上市公司的日常監(jiān)管規(guī)則。

（二）兩高最新司法解釋

操縱證券、期貨市場犯罪具有“涉案金額巨大，社會危害大”、“專業(yè)性強(qiáng)，操縱方法多樣化”、“犯罪手段更加隱蔽，查處難度大”等特點(diǎn)，而內(nèi)幕交易犯罪（“老鼠倉”案件）具有“發(fā)案領(lǐng)域日趨廣泛”、“內(nèi)外勾結(jié)、合伙作案現(xiàn)象突出”、“犯罪分子反偵查意識較強(qiáng)”、“犯罪手段網(wǎng)絡(luò)化趨勢明顯”的特點(diǎn)，為著力強(qiáng)化司法辦案的可操作性，兩高于2019年6月28日公布《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（合稱“兩高最新司法解釋”），自2019年7月1日起施行。根據(jù)兩高于2019年6月28日就此發(fā)布的答記者問，兩高最新司法解釋的重點(diǎn)和亮點(diǎn)在于：就操縱證券、期貨市場犯罪，（1）明確了六種操縱證券、期貨市場的其他方法；（2）明確“自己實(shí)際控制的賬戶”的認(rèn)定依據(jù)；（3）明確“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；（4）修改了操縱證券、期貨市場罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。就內(nèi)幕交易犯罪，（1）明確“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”的范圍；（2）明確利用未公開信息交易罪中的“違反規(guī)定”的范圍；（3）明確犯罪客觀行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)；（4）加大懲處力度。

（三）法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)注點(diǎn)

1、考慮是否根據(jù)公司內(nèi)部需求修改公司章程

根據(jù)2019年上半年證監(jiān)會、滬深交易所頒布的上市公司股份回購新規(guī)，上市公司可以結(jié)合公司的股份回購需求，考慮適時(shí)酌情修訂公司《公司章程》及其附件議事規(guī)則，并制定公司內(nèi)部的股份回購的配套制度。此外，根據(jù)《新章程指引》的規(guī)定，“公司董事會設(shè)立審計(jì)委員會，并根據(jù)需要設(shè)立戰(zhàn)略、提名、薪酬與考核等相關(guān)專門委員會。專門委員會對董事會負(fù)責(zé)，依照本章程和董事會授權(quán)履行職責(zé)，提案應(yīng)當(dāng)提交董事會審議決定。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計(jì)委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨(dú)立董事占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計(jì)委員會的召集人為會計(jì)專業(yè)人士。董事會負(fù)責(zé)制定專門委員會工作規(guī)程，規(guī)范專門委員會的運(yùn)作。”2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中即已納入前述規(guī)定，而本次證監(jiān)會通過將前述規(guī)定寫入《新章程指引》，意在將“設(shè)立審計(jì)委員會并按需設(shè)立其他專門委員會”上升為對上市公司的強(qiáng)制要求。

2、注意目前新規(guī)已禁止交叉持股

根據(jù)滬深交易所最新修訂的上市規(guī)則，“上市公司控股子公司不得取得該上市公司發(fā)行的股份。確因特殊原因持有股份的，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)依法消除該情形。前述情形消除前，相關(guān)子公司不得行使所持股份對應(yīng)的表決權(quán)”，公司應(yīng)注意在上市集團(tuán)的股權(quán)架構(gòu)中避免/盡快消除上市公司控股子公司持有上市公司股份的情形（如有）。

3、關(guān)注操縱市場、內(nèi)幕交易等新型證券犯罪行為

隨著近年來資本市場的迅速發(fā)展，操縱市場、“老鼠倉”案件的涉案金額明顯增大，違法手段花樣翻新，加大懲處力度已經(jīng)成為業(yè)界普遍認(rèn)知，但是法律的穩(wěn)定性、滯后性等特點(diǎn)導(dǎo)致司法實(shí)踐在面對新形勢下的一些法律適用問題時(shí)存在分歧，由此，兩高關(guān)于操縱市場、內(nèi)幕交易的最新司法解釋應(yīng)運(yùn)而生。兩高最新司法解釋以刑法的規(guī)定為依據(jù)，對操縱證券、期貨市場、利用未公開信息交易犯罪行為的界定、調(diào)整定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，囊括了新形勢下“通過出售、交換、利用未公開信息為他人賬戶交易”、“大神薦股后反向操作”等諸多新形式的證券犯罪行為，甚至在一定程度上“降低”了對操縱市場行為的刑事立案追溯標(biāo)準(zhǔn)，使過去的一些“證券違法行為”在刑事立案追溯標(biāo)準(zhǔn)之下將上升為“證券犯罪行為”，因此，以往利用法律規(guī)定模糊而試探刑法邊緣地帶的各種踩線行為將無所遁形，公司可以考慮持續(xù)關(guān)注兩高最新司法解釋出臺后懲治的各類新型證券犯罪行為，避免發(fā)生操縱市場、內(nèi)幕交易等違法犯罪行為的發(fā)生。 

二、處罰概覽

（一）2019年上半年證監(jiān)會行政處罰及立案調(diào)查概況

近年來，證監(jiān)會的監(jiān)管思路經(jīng)歷了由肖剛主席提出的“寬進(jìn)嚴(yán)管”，到劉士余主席提出的“依法、全面、從嚴(yán)監(jiān)管”，再到易會滿主席提出的“聚焦重點(diǎn)，嚴(yán)格監(jiān)管”等系列轉(zhuǎn)變，總體上，監(jiān)管趨勢日益嚴(yán)格。根據(jù)易會滿主席于2019年5月在中國上市公司協(xié)會理事會會議上發(fā)表的講話，“提高上市公司質(zhì)量是上市公司監(jiān)管的首要目標(biāo)，監(jiān)管的重點(diǎn)在于公司治理，包含信息披露和內(nèi)部控制”。

證監(jiān)會作出的行政處罰是能有效反映監(jiān)管思路的直觀窗口，為此，我們整理了證監(jiān)會2019年上半年作出的行政處罰情況，并從中分析具有參考性的信息。截止于2019年6月30日證監(jiān)會于其官方網(wǎng)站的披露，證監(jiān)會共計(jì)作出62例相關(guān)行政處罰，具體情況如下：

信息披露違法違規(guī)、內(nèi)幕交易、市場操縱、短線交易等四大證券違法行為，歷來均是證監(jiān)會對上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員（合稱“董監(jiān)高”）、控股股東、實(shí)際控制人的監(jiān)管重點(diǎn)，而其中對信息披露違法違規(guī)的監(jiān)管更是重中之重。我們通過檢索2019年上半年的證監(jiān)會立案調(diào)查信息發(fā)現(xiàn)，截止于2019年6月30日，證監(jiān)會對50家上市公司和/或其董監(jiān)高、控股股東、實(shí)際控制人立案調(diào)查，其中因涉嫌違規(guī)增持、短線交易、內(nèi)幕交易等事由而被立案調(diào)查的為9家，其余41家均系因涉嫌信息披露違法違規(guī)而被立案調(diào)查。

最近兩年，證監(jiān)會查處的信息披露違法違規(guī)的具體行為類型主要包括：（1）財(cái)務(wù)欺詐行為；（2）未依法披露關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易；（3）未依法披露股東權(quán)益變動情況；（4）所披露的信息存在誤導(dǎo)性陳述；（5）未依法披露重大事項(xiàng)。

2019年上半年，證監(jiān)會查處的滬深交易所上市公司信息披露違法違規(guī)行為類型主要集中在第（2）、（4）、（5）項(xiàng)，暫無因（3）項(xiàng)事由而受到處罰的案例。詳見證監(jiān)會[2019]9號、16號、33號、35號、42號、44號、45號、46號、49號、50號、57號、58號、60號、61號處罰決定書。具體情況如下：

我們注意到，信息披露違法違規(guī)行為帶來的不利后果并不單一。由于滬深交易所的自律監(jiān)管措施和證監(jiān)會行政處罰屬于不同性質(zhì)的監(jiān)管手段，對于信息披露違規(guī)事項(xiàng)，不因相關(guān)責(zé)任主體受到紀(jì)律處分而減免行政處罰，反之亦同。例如，2019年上半年因信息披露違法違規(guī)受到證監(jiān)會處罰的*ST撫鋼(600399)、*ST毅達(dá)(600610)、珠海中富(000659)、華澤退(000693)和/或其信息披露義務(wù)人，就曾在被證監(jiān)會處罰前，先行因相同的違法違規(guī)行為受到滬深交易所紀(jì)律處分或收到監(jiān)管函，且證監(jiān)會處罰并未因先行受到滬深交易所自律監(jiān)管而有所減輕。

此外，若上市公司因信息披露違法違規(guī)行為而受到行政處罰，將有可能引發(fā)投資者維權(quán)訴訟。根據(jù)《中華人民共和國證券法》、《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)行人、上市公司在信息披露資料中，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我們通過檢索相關(guān)新聞報(bào)道發(fā)現(xiàn)，2019年上半年被證監(jiān)會處罰的多數(shù)上市公司，其被處罰的信息披露違法違規(guī)行為已為其帶來民事賠償風(fēng)險(xiǎn)或潛在風(fēng)險(xiǎn)。例如，多位證券維權(quán)律師已公開就澄星股份（600078）、*ST中安(600654)、華誼嘉信（300071）、珠海中富(000659)、山東地礦（000409）的受害投資者開展維權(quán)索賠的登記工作。其中，*ST中安(600654)的首批投資者已經(jīng)就其相關(guān)索賠工作提交立案，澄星股份（600078）的相關(guān)索賠訴訟已經(jīng)進(jìn)入一審階段。

（二）2019年上半年上交所監(jiān)管概況

滬深交易所就上市信息披露的一線監(jiān)管情況是上市公司了解監(jiān)管動態(tài)和趨勢的指向標(biāo)。就上交所而言，根據(jù)《上海證券交易所紀(jì)律處分和監(jiān)管措施實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定，上交所的自律監(jiān)管分為紀(jì)律處分和監(jiān)管措施兩類，可以單獨(dú)或者一并適用。其中，上交所在其監(jiān)管措施專欄專項(xiàng)披露的紀(jì)律處分主要有通報(bào)批評、公開譴責(zé)、公開認(rèn)定3年以上不適合擔(dān)任上市公司董監(jiān)高（“公開認(rèn)定”）等3種，監(jiān)管措施主要以監(jiān)管關(guān)注函、警示函等書面形式將有關(guān)違規(guī)事實(shí)或風(fēng)險(xiǎn)狀況告知監(jiān)管對象，并要求其及時(shí)補(bǔ)救、改正或者防范的書面警示。

2019年上半年，上交所披露的公司監(jiān)管決定/函件（含對上市公司及其董監(jiān)高、股東等信息披露義務(wù)人）共計(jì)154份，涉及被監(jiān)管的上市公司共計(jì)150家，約占上交所上市公司總數(shù)的10.14%，具體分布如下：

 上交所的公司監(jiān)管決定/函件，主要是因上市公司和/或其信息披露義務(wù)人存在信息披露違法違規(guī)行為而做出。我們注意到，作出紀(jì)律處分/監(jiān)管措施的違規(guī)行為大體相似，而通常被處以公開譴責(zé)和公開認(rèn)定的上市公司和/或其信息披露義務(wù)人多存在2個(gè)以上的信息披露違法違規(guī)行為，或者僅存在1個(gè)信息披露違法違規(guī)行為但涉及金額較大。以下是對2019年上半年上交所自律監(jiān)管情況的統(tǒng)計(jì)(按被監(jiān)管的上市公司發(fā)生的每種違法違規(guī)行為的數(shù)量統(tǒng)計(jì))：

注：上圖所列示的“其他”包括董監(jiān)高未勤勉盡責(zé)/募集資金用途不合規(guī)/停復(fù)牌事項(xiàng)不審慎/未按期履行業(yè)績承諾/未依法審議披露對外擔(dān)保等信息披露違法違規(guī)行為

除上述外，上交所2019年上半年還對66家上市公司發(fā)出監(jiān)管工作函（占上交所上市公司總數(shù)的4.46%），以對該等上市公司已經(jīng)披露的信息進(jìn)一步明確相關(guān)監(jiān)管要求。以下是對該等監(jiān)管工作函按照監(jiān)管事項(xiàng)予以分類的統(tǒng)計(jì)：

（三）2019年上半年深交所監(jiān)管概況

深交所根據(jù)《深圳證券交易所自律監(jiān)管措施和紀(jì)律處分實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，有權(quán)對股票于深交所掛牌上市的上市公司（包括主板、中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板）單獨(dú)或者合并實(shí)施自律監(jiān)管措施和紀(jì)律處分。其中，深交所在其處罰與處分記錄專欄披露的紀(jì)律處分主要有通報(bào)批評、公開譴責(zé)、公開認(rèn)定不適合擔(dān)任相關(guān)職務(wù)3種，在其監(jiān)管措施專欄披露的自律監(jiān)管措施主要為監(jiān)管函。與上交所類似，發(fā)出監(jiān)管函的目的也是以書面警示的形式將有關(guān)違規(guī)事實(shí)或風(fēng)險(xiǎn)狀況告知監(jiān)管對象，并要求其及時(shí)補(bǔ)救、改正或者防范。

和上交所的監(jiān)管重點(diǎn)類似，2019年上半年，深交所披露的公司監(jiān)管決定/函件（含對上市公司及其董監(jiān)高、股東等信息披露義務(wù)人），也是主要因上市公司和/或其信息披露義務(wù)人存在信息披露違法違規(guī)行為而做出。其中，針對主板上的監(jiān)管決定/函件共計(jì)43份，涉及被監(jiān)管的上市公司共計(jì)35家，約占深交所主板上市公司總數(shù)的7.43%；針對中小企業(yè)板的監(jiān)管決定/函件共計(jì)167份，涉及被監(jiān)管的上市公司共計(jì)148家，約占深交所中小企業(yè)板上市公司總數(shù)的15.86%；針對創(chuàng)業(yè)板的監(jiān)管決定/函件共計(jì)98份，涉及被監(jiān)管的上市公司共計(jì)87家，約占深交所創(chuàng)業(yè)板上市公司總數(shù)的11.34%。具體分布情況如下：

• 主板

• 中小企業(yè)板

• 創(chuàng)業(yè)板

注：上述主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板圖表按被監(jiān)管的上市公司發(fā)生的每種違法違規(guī)行為的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)注點(diǎn)

1、強(qiáng)化對關(guān)聯(lián)人/一致行動人的識別

我們注意到，2019年上半年因“所披露的信息存在誤導(dǎo)性陳述”事由而受到證監(jiān)會行政處罰的案例，大多都是因未正確識別關(guān)聯(lián)人/一致行動人而導(dǎo)致信息披露不實(shí)。

關(guān)聯(lián)人（包括關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人）的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》第71條、《上市規(guī)則》第10.1.3條至第10.1.6條、《上海證券交易所關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》第8條至第11條；一致行動人的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第83條。盡管二者范圍上可能有一定交叉，但是關(guān)聯(lián)人不完全等于一致行動人，且識別二者的目的亦有區(qū)別：識別關(guān)聯(lián)人的目的是為判斷上市公司是否須履行關(guān)聯(lián)交易的審議及披露程序，而識別一致行動人的目的是為計(jì)算股東的持股及股份變動（包括增持和減持）比例。須知上市公司對關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易、股東權(quán)益變動情況的信息披露是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整均屬于證監(jiān)會的重點(diǎn)監(jiān)管事項(xiàng)。

就關(guān)聯(lián)人的識別，證監(jiān)會[2019]16號處罰案例較為值得關(guān)注，該案例涉及到對“潛在關(guān)聯(lián)人視同上市公司關(guān)聯(lián)人”的理解和適用。根據(jù)《上市規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，若根據(jù)與上市公司或者其關(guān)聯(lián)人簽署的協(xié)議或者作出的安排，在協(xié)議或者安排生效后，或在未來12個(gè)月內(nèi)，或在過去12個(gè)月內(nèi)，將/曾經(jīng)具有關(guān)聯(lián)人的情形之一的，視同上市公司關(guān)聯(lián)人。[2019]16號處罰案例中，陳某通過其實(shí)際控制的公司參與珠海中富（上市公司）非公開發(fā)行股份的交易，根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排，將在未來12個(gè)月內(nèi)成為間接持有上市公司持股5%以上的自然人，證監(jiān)會將陳某認(rèn)定為珠海中富的關(guān)聯(lián)自然人。珠海中富在其公開披露的文件中未披露該等“潛在關(guān)聯(lián)關(guān)系”，因而被認(rèn)定為信息披露不實(shí)而受到行政處罰。

就一致行動人的識別，證監(jiān)會[2019]49號處罰案例較為值得關(guān)注。通常若投資者和另一投資主體存在股權(quán)控制關(guān)系、親屬關(guān)系或者交叉任職等情況，較為容易引起應(yīng)認(rèn)定二者為一致行動人的警覺。但是，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，若存在“銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排”這一情形的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該等提供融資安排的主體與投資者為一致行動人。[2019]49號處罰案例即是根據(jù)前述條款作出處罰，在該案例中，任某為顧地科技（上市公司）的實(shí)際控制人，間接持有顧地科技27.78%的股份；任某同時(shí)為某投資公司購買顧地科技的股票提供融資借款，二者應(yīng)構(gòu)成一致行動人，持有的股份應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算，但某投資公司增持顧地科技股份，未將其持有的股份數(shù)與任某合并計(jì)算，進(jìn)而未履行《上司收購管理辦法》規(guī)定的要約收購義務(wù)及相應(yīng)的信息披露義務(wù)。

2、深化董監(jiān)高對上市公司信息披露規(guī)則的認(rèn)知

我們注意到，2019年上半年因信息披露違法違規(guī)而受到證監(jiān)會處罰的上市公司董監(jiān)高，多以“不知情、被隱瞞、未參與、積極配合調(diào)查”等為由進(jìn)行向證監(jiān)會申辯。但是，該等申辯理由通常并不會被證監(jiān)會接受。

根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，上市公司董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)對公司信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性、公平性負(fù)責(zé)，但有充分證據(jù)表明其已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的除外。上市公司董事長、總經(jīng)理、董事會秘書，應(yīng)當(dāng)對公司臨時(shí)報(bào)告信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性、公平性承擔(dān)主要責(zé)任。上市公司董事長、經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人應(yīng)對公司財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性、公平性承擔(dān)主要責(zé)任。因此，董監(jiān)高作為上市公司信息披露義務(wù)人，若上市公司發(fā)生信息披露違法違規(guī)行為而受到行政處罰，董監(jiān)高亦可能會受到相應(yīng)處罰。

為免董監(jiān)高確實(shí)因“不知情”等原因而承擔(dān)信息披露違法違規(guī)的“連帶”責(zé)任，一方面，上市公司可以考慮強(qiáng)化董監(jiān)高對上市公司信息披露規(guī)則、監(jiān)管趨勢、監(jiān)管案例等方面的認(rèn)知，以幫助董監(jiān)高合規(guī)履行信息披露義務(wù)；另一方面，在信息披露事項(xiàng)（尤其是臨時(shí)公告事項(xiàng)）的及時(shí)傳遞上在制度上明確并在各個(gè)部門、分子公司之間得以有效實(shí)施，以確保相關(guān)須披露信息能夠及時(shí)傳遞到負(fù)責(zé)信息披露的部門，更至關(guān)重要。