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一款名為“ZAO”的APP（以下簡稱“APP”）于近期上線，其主要功能是用戶上傳照片后，使用APP將影視作品、綜藝作品等視頻片段中的人物面貌更換為用戶上傳的照片中的人物面貌，并且可以對(duì)該等視頻進(jìn)行下載、分享。該APP雖然不是第一款利用 AI技術(shù)進(jìn)行視頻面貌修改或更換的應(yīng)用，但鑒于其上線后的火爆程度，引發(fā)了關(guān)于隱私保護(hù)和AI作品版權(quán)的廣泛討論。

本文根據(jù)我國對(duì)隱私保護(hù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合APP的用戶條款、隱私政策、版權(quán)說明等公開信息，以APP為例，討論AI換臉（或類似的生物特征識(shí)別及更換技術(shù)）類應(yīng)用在個(gè)人信息保護(hù)及成果的版權(quán)保護(hù)方面的關(guān)注點(diǎn)。

一、個(gè)人信息保護(hù)的合規(guī)關(guān)注點(diǎn)

1、生物特征識(shí)別及更換類應(yīng)用往往涉及收集個(gè)人敏感信息，應(yīng)當(dāng)注意通過隱私條款和用戶界面流程設(shè)計(jì)，獲得用戶關(guān)于個(gè)人敏感信息收集的明示同意

相關(guān)規(guī)定：

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》規(guī)定，個(gè)人敏感信息指一旦泄露、非法提供或?yàn)E用可能危害人身和財(cái)產(chǎn)安全，極易導(dǎo)致個(gè)人名譽(yù)、身心健康受到損害或歧視性待遇等的個(gè)人信息，收集個(gè)人敏感信息前，應(yīng)征得個(gè)人信息主體的明示同意，并應(yīng)確保個(gè)人信息主體的明示同意是其在完全知情的基礎(chǔ)上自主給出的、具體的、清晰明確的意愿表示。同時(shí)，根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》附錄B中對(duì)個(gè)人敏感信息的舉例，個(gè)人生物識(shí)別信息，包括但不限于面部識(shí)別特征屬于個(gè)人敏感信息。

用戶條款/隱私政策節(jié)選：

當(dāng)您使用“ZAO”上傳/發(fā)布短視頻以及利用技術(shù)對(duì)平臺(tái)上的短視頻進(jìn)行修改或編輯（如換臉等）服務(wù)時(shí)：如您使用您手機(jī)相冊(cè)里的照片中的人臉時(shí)，您需同意并授權(quán)我們?cè)L問您的相冊(cè)權(quán)限，并同意及授權(quán)我們獲取、使用您指定的照片中的人臉的肖像及面部識(shí)別特征，以與您選擇的短視頻合成新的短視頻；如您使用您自己現(xiàn)在的人臉時(shí)，您需同意并授權(quán)我們?cè)L問的您的相機(jī)權(quán)限，并同意及授權(quán)我們獲取、使用您現(xiàn)在的人臉的肖像及面部識(shí)別特征，以與您選擇的短視頻合成新的短視頻。特別指出，我們只會(huì)在您使用我們的服務(wù)合成新的短視頻時(shí)使用您授權(quán)的相冊(cè)或相機(jī)權(quán)限以及因此獲取的肖像及面部識(shí)別特征，您可以隨時(shí)取消對(duì)我們的相冊(cè)或相機(jī)權(quán)限的授權(quán)。

點(diǎn)評(píng)：

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》，APP在向用戶提供AI換臉服務(wù)時(shí)收集的用戶的個(gè)人臉部的肖像及面部識(shí)別特征屬于個(gè)人敏感信息，前文節(jié)選的APP的最新用戶條款/隱私政策當(dāng)中，對(duì)“人臉的肖像及面部識(shí)別特征”進(jìn)行了加粗突出標(biāo)識(shí)，但未明確說明該等信息為個(gè)人敏感信息，同時(shí)未向用戶提供是否同意收集該等信息的自主選擇權(quán)利，也沒有在用戶注冊(cè)流程中明確提供用戶條款/隱私政策的全文彈窗或勾選框。相對(duì)地，APP采用的模式是，在用戶使用APP進(jìn)行視頻的修改或編輯服務(wù)時(shí)默認(rèn)同意APP收集相關(guān)個(gè)人敏感信息，但是賦予用戶隨時(shí)取消授權(quán)的權(quán)利。

2、生物特征識(shí)別及更換類應(yīng)用應(yīng)關(guān)注間接收集第三方個(gè)人信息時(shí)獲得適當(dāng)授權(quán)，并至少在用戶條款中進(jìn)行適當(dāng)提示

相關(guān)規(guī)定：

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》，間接獲取個(gè)人信息應(yīng)要求個(gè)人信息提供方說明個(gè)人信息來源，并對(duì)個(gè)人信息來源的合法性進(jìn)行確認(rèn)；應(yīng)了解個(gè)人信息提供方已獲得的個(gè)人信息處理的授權(quán)同意范圍，包括使用目的。

用戶條款/隱私政策節(jié)選：

在您使用“ZAO”提供的技術(shù)服務(wù)在“ZAO”內(nèi)把用戶內(nèi)容中的人臉換成您或其他人的臉時(shí)，您同意或確保肖像權(quán)利人已經(jīng)同意授予“ZAO”使用“ZAO”的技術(shù)服務(wù)對(duì)您的或其他人的人臉進(jìn)行處理，但僅為與用戶內(nèi)容合成為新的內(nèi)容。

您通過我們的服務(wù)向其他方提供的共享信息，以及您使用我們的服務(wù)時(shí)所儲(chǔ)存的信息。向“ZAO”提供該其他方的前述個(gè)人信息之前，您需確保您已經(jīng)取得其授權(quán)同意。

點(diǎn)評(píng)：

從APP的用戶條款/隱私政策文本本身看來，APP要求用戶在提供用戶本人外的第三方的個(gè)人信息（包括人臉信息）時(shí)，保證用戶已經(jīng)獲得第三方充分授權(quán)。同時(shí)，目前APP中增加了“肖像權(quán)驗(yàn)證”環(huán)節(jié)，即用戶通過手機(jī)攝像頭進(jìn)行人臉動(dòng)態(tài)識(shí)別認(rèn)證，如果未經(jīng)過/通過驗(yàn)證，具體的限制是：（1）使用未經(jīng)驗(yàn)證的照片進(jìn)行換臉視頻的制作具有次數(shù)限制；（2）未經(jīng)過/通過驗(yàn)證的照片制作的換臉視頻中會(huì)內(nèi)置水印——“未經(jīng)肖像權(quán)驗(yàn)證，此視頻無法分享”，并且該等視頻無法保存、在APP外進(jìn)行分享或通過一般的手機(jī)截屏、攝屏留存。

但是，“肖像權(quán)驗(yàn)證”環(huán)節(jié)無法確保用戶提供的第三方人臉信息經(jīng)合法授權(quán)，盡管有次數(shù)的限制，但是用戶仍然可以未經(jīng)第三方同意而使用第三方的照片進(jìn)行換臉視頻制作。就此，APP的用戶條款/隱私政策至少已經(jīng)對(duì)用戶需要獲得第三方的同意進(jìn)行了條款層面的要求和提示，有助于緩釋風(fēng)險(xiǎn)，但是通過直接用戶間接收集第三方個(gè)人敏感信息的應(yīng)用場景依然值得關(guān)注。  

3、生物特征識(shí)別及更換類應(yīng)用因個(gè)人信息收集的性質(zhì)、場景和應(yīng)用成果的特殊性，更應(yīng)特別注意根據(jù)法規(guī)及推薦性國標(biāo)的要求，適當(dāng)起草用戶條款/隱私政策，并對(duì)用戶進(jìn)行充分、適當(dāng)?shù)奶崾?/span>

在APP的用戶條款和隱私政策引發(fā)熱議后，APP對(duì)前述涉及的條款作了大幅修改，主要體現(xiàn)在：

（1）個(gè)人信息使用的目的限制

相關(guān)規(guī)定：

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個(gè)人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個(gè)人信息。

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》，使用個(gè)人信息時(shí)，不應(yīng)超出與收集個(gè)人信息時(shí)所聲稱的目的具有直接或合理關(guān)聯(lián)的范圍。因業(yè)務(wù)需要，確需超出上述范圍使用個(gè)人信息的，應(yīng)再次征得個(gè)人信息主體明示同意。

用戶條款/隱私政策節(jié)選：

修改前：

在您使用“ZAO”提供的技術(shù)服務(wù)在“ZAO”內(nèi)把用戶內(nèi)容中的人臉換成您或其他人的臉時(shí)，您同意或確保肖像權(quán)利人已經(jīng)同意授予“ZAO”及其關(guān)聯(lián)公司在全球范圍內(nèi)完全免費(fèi)、不可撤銷、永久、可轉(zhuǎn)授權(quán)和可再許可的權(quán)利，包括但不限于：人臉照片、圖片、視頻資料等肖像資料中所含的您或肖像權(quán)利人的肖像權(quán)，以及利用技術(shù)對(duì)您或肖像權(quán)利人的肖像進(jìn)行形式改動(dòng)。

修改后：

在您使用“ZAO”提供的技術(shù)服務(wù)在“ZAO”內(nèi)把用戶內(nèi)容中的人臉換成您或其他人的臉時(shí)，您同意或確保肖像權(quán)利人已經(jīng)同意授予“ZAO”使用“ZAO”的技術(shù)服務(wù)對(duì)您的或其他人的人臉進(jìn)行處理，但僅為與用戶內(nèi)容合成為新的內(nèi)容。

您基于本協(xié)議及您使用“ZAO”的相關(guān)服務(wù)而授權(quán)給“ZAO”的相關(guān)內(nèi)容（您上傳的短視頻及您的人臉等），“ZAO”僅限用于為您提供上傳/發(fā)布短視頻以及利用技術(shù)對(duì)平臺(tái)上的短視頻進(jìn)行局部修改生成新的短視頻的服務(wù)，相關(guān)的內(nèi)容將嚴(yán)格按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定保留在“ZAO”上，除非為了改善“ZAO”為您提供的服務(wù)或另行取得您的再次同意，否則“ZAO”不會(huì)以任何其他形式或目的使用上述內(nèi)容。

點(diǎn)評(píng)：

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》，對(duì)個(gè)人信息的使用不得超出與收集個(gè)人信息時(shí)的目的具有直接或合理關(guān)聯(lián)的范圍，否則需要用戶的再次同意。APP主要功能是為用戶提供換臉視頻的制作，但原用戶條款/隱私政策中要求用戶授予APP的運(yùn)營者“可轉(zhuǎn)授權(quán)、可再許可的權(quán)利”以及對(duì)用戶的肖像進(jìn)行形式改動(dòng)等權(quán)利，授權(quán)范圍可能超過APP的業(yè)務(wù)的合理使用目的。因此，最新的用戶條款/隱私政策對(duì)相關(guān)條款作出了修訂，將個(gè)人信息的使用目的僅限于人臉處理，也即利用技術(shù)對(duì)平臺(tái)上的視頻的局部修改和生成新的短視頻的服務(wù)。

但是，我們關(guān)注到，最新的用戶條款/隱私政策增加了“除非為了改善“ZAO”為您提供的服務(wù)或另行取得您的再次同意，否則“ZAO”不會(huì)以任何其他形式或目的使用上述內(nèi)容”相關(guān)表述，而根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》規(guī)定，如確需超出與收集個(gè)人信息時(shí)的目的具有直接或合理關(guān)聯(lián)的范圍使用個(gè)人信息的，應(yīng)再次征得個(gè)人信息主體明示同意。所以，如果APP僅以改善提供服務(wù)的理由、在沒有再次獲得用戶明示同意的情況下、在原目的外使用用戶的個(gè)人信息，可能存在違反相關(guān)個(gè)人信息保護(hù)要求的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）個(gè)人信息主體的撤回同意、刪除權(quán)

相關(guān)規(guī)定：

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，個(gè)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個(gè)人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者刪除其個(gè)人信息。

根據(jù)《個(gè)人信息安全規(guī)范》規(guī)定，個(gè)人信息主體撤回同意后，個(gè)人信息控制者后續(xù)不應(yīng)再處理相應(yīng)的個(gè)人信息；個(gè)人信息控制者違反了與個(gè)人信息主體的約定，收集、使用個(gè)人信息的，個(gè)人信息主體有權(quán)要求刪除，且個(gè)人信息控制者應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除；注銷賬戶后，應(yīng)及時(shí)刪除其個(gè)人信息或做匿名化處理。

用戶條款/隱私政策節(jié)選：

您可以依據(jù)“ZAO”平臺(tái)規(guī)則撤回或刪除上述內(nèi)容，在您撤回或刪除上述內(nèi)容后，“ZAO”將依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定在服務(wù)器上刪除。

在以下情形中，您可以向我們提出刪除個(gè)人信息的請(qǐng)求：

1、如果我們處理個(gè)人信息的行為違反法律法規(guī)；

2、如果我們收集、使用您的個(gè)人信息，卻未征得您的明確同意；

3、如果我們處理個(gè)人信息的行為嚴(yán)重違反了與您的約定；

4、如果您不再使用我們的產(chǎn)品或服務(wù)，或您主動(dòng)注銷了賬號(hào)；

……

點(diǎn)評(píng)：

APP最新的用戶條款/隱私政策中增加了用戶對(duì)個(gè)人信息的撤回同意和刪除權(quán)。這也是目前越來越多的移動(dòng)應(yīng)用服務(wù)提供者開始關(guān)注并提供的功能/途徑，是符合個(gè)人信息保護(hù)的國家規(guī)定和良好實(shí)踐的做法，應(yīng)當(dāng)在移動(dòng)應(yīng)用服務(wù)提供者的用戶條款撰寫、產(chǎn)品功能設(shè)計(jì)及實(shí)際的客戶反饋渠道設(shè)置過程中得到充分關(guān)注和落實(shí)。 

二、版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)歸屬探討

1、APP中的視頻素材應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的授權(quán)許可

APP中為用戶提供了影視劇作品、綜藝作品等視頻片段作為用戶進(jìn)行換臉的素材。APP中的《版權(quán)聲明》提及，除了特別聲明是ZAO跟合作方進(jìn)行版權(quán)合作的之外，均來源于ZAO用戶自發(fā)的上傳，ZAO不享有素材的商業(yè)版權(quán)。

根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)包括修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)能內(nèi)容，即某主體/個(gè)人如果修改或者授權(quán)他人修改作品、以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，都需要獲得作品的著作權(quán)人的授權(quán)許可。

因此，在APP中，無論是用戶上傳的還是APP運(yùn)營者主動(dòng)提供的視頻片段，如果該等視頻片段在APP中向社會(huì)公眾提供，則原則上需要取得相關(guān)作品著作權(quán)人的授權(quán)許可。當(dāng)然，在一定場景下，APP運(yùn)營者可主張其作為在線平臺(tái)，本身不是用戶上傳的內(nèi)容的挑選者或者上傳的授意者，并受到針對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的“避風(fēng)港原則”的保護(hù)，適用“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則對(duì)用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行處理。然而，由于用戶在視頻換臉情境下使用的視頻素材往往是熱播的影視劇作品或者綜藝作品，因此APP運(yùn)營者可能更多地容易面對(duì)“紅旗原則”的主張和適用，存在更容易被認(rèn)定為明知或應(yīng)知有關(guān)內(nèi)容侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

2、自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)歸屬探討

APP中使用的換臉?biāo)惴ǖ拈_發(fā)者（“開發(fā)者”）提供了將照片合成到視頻的算法（注：算法是否為ZAO軟件開發(fā)者研發(fā)，或者具有其他來源（例如開源的換臉?biāo)惴ǎ覀冊(cè)诒疚牟贿M(jìn)行探討，但不會(huì)對(duì)本章節(jié)關(guān)于著作權(quán)歸屬的探討產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響），使得用戶在提供了照片后，可以在APP中自動(dòng)生成換臉后的視頻（“自動(dòng)生成視頻”），就自動(dòng)生成的“作品”的著作權(quán)歸屬問題的探討目前中國司法判例中涉及甚少，本文僅以北京互聯(lián)網(wǎng)法院近期作出的（2018）京0491民初239號(hào)判決為例（“法院判決”），參照該判決中對(duì)“自動(dòng)生成分析報(bào)告是否構(gòu)成作品的問題”的分析，就自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)認(rèn)定和歸屬問題進(jìn)行初步的探討。為免疑義，本探討以自動(dòng)生成視頻已經(jīng)取得視頻素材著作權(quán)人授權(quán)許可為前提。

根據(jù)法院判決，《著作權(quán)法》語境下作品的認(rèn)定首先需要由自然人創(chuàng)作完成；其次作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性的思想或情感的表達(dá)。

（1）作品應(yīng)當(dāng)由自然人創(chuàng)作完成

法院判決認(rèn)為，作品應(yīng)由自然人創(chuàng)作完成。雖然隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件智能生成的此類“作品”在內(nèi)容、形態(tài)，甚至表達(dá)方式上日趨接近自然人，但根據(jù)現(xiàn)實(shí)的科技及產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平，若在現(xiàn)行法律的權(quán)利保護(hù)體系內(nèi)可以對(duì)此類軟件的智力、經(jīng)濟(jì)投入予以充分保護(hù)，則不宜對(duì)民法主體的基本規(guī)范予以突破。因此，自然人創(chuàng)作完成是《著作權(quán)法》上作品的必要條件。

（2）作品應(yīng)當(dāng)包含作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

原視頻素材著作權(quán)人不宜被認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人：在取得原視頻素材著作權(quán)人同意的情況下，由于自動(dòng)生成視頻經(jīng)過換臉?biāo)惴ǖ男薷模浔磉_(dá)也與原視頻有所不同，因此也不宜認(rèn)定為屬于原視頻素材著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即原視頻素材著作權(quán)人不宜被直接認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人。

開發(fā)者不宜被認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人：開發(fā)者是換臉?biāo)惴ǖ乃姓吆蜋?quán)利人，但是對(duì)于通過應(yīng)用換臉?biāo)惴ㄗ詣?dòng)生成的視頻并不是傳遞開發(fā)者的思想、情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，所以自動(dòng)生成視頻可能無法被認(rèn)定為屬于開發(fā)者創(chuàng)作完成的作品，即開發(fā)者不宜被認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人。

APP用戶不宜被認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人：用戶提交了換臉照片，應(yīng)用APP中的換臉?biāo)惴ㄗ詣?dòng)生成了換臉視頻，但是換臉視頻并不是傳遞用戶的思想、情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，所以自動(dòng)生成視頻可能無法認(rèn)定為用戶創(chuàng)作完成的作品，即用戶也不宜被認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的著作權(quán)人。

（3）用戶權(quán)益的保護(hù)及軟件生成結(jié)果的標(biāo)注

由于APP自動(dòng)生成視頻使用了用戶的肖像，用戶應(yīng)可以基于對(duì)其肖像權(quán)的保護(hù)，要求未經(jīng)其許可不得傳播自動(dòng)生成的視頻。但在用戶提供的肖像不是用戶本人而是第三方的情況下，用戶則無法基于肖像權(quán)要求未經(jīng)其許可不得傳播自動(dòng)生成視頻，此時(shí)自動(dòng)生成視頻的合法傳播，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過照片的肖像權(quán)人的同意。

此外，根據(jù)上文的討論，由于開發(fā)者和用戶都不宜認(rèn)定為自動(dòng)生成視頻的作者，所以其都不宜以作者身份對(duì)自動(dòng)生成視頻進(jìn)行署名，但是參照法院判決，為保護(hù)公眾知情權(quán)以及維護(hù)社會(huì)公共利益，可以在自動(dòng)生成視頻標(biāo)明生成軟件的標(biāo)識(shí)以及該視頻為某軟件自動(dòng)生成。另外，根據(jù)《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者利用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)自動(dòng)合成新聞、博文、帖子、評(píng)論等信息，應(yīng)以明顯方式標(biāo)明“合成”字樣。此外，根據(jù)《民法典人格權(quán)編》（草案三次審議稿），其內(nèi)容擬規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。綜合上述《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》以及民法典人格權(quán)編草案的規(guī)定精神，可解讀出“合成”或其他類似的標(biāo)識(shí)提示不僅是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的權(quán)利，未來也可能成為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的一項(xiàng)法定義務(wù)，并且至少是實(shí)踐中尊重個(gè)人權(quán)利、避免自動(dòng)生成視頻造成他人誤解的良好實(shí)踐。

海問在人工智能及數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域擁有一系列項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，能夠綜合利用我們?cè)谠擃I(lǐng)域?qū)Ψ傻睦斫夂蛯?duì)行業(yè)實(shí)踐積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，在該領(lǐng)域?yàn)榭蛻籼峁ｍ?xiàng)服務(wù)。海問也將基于對(duì)人工智能及數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理解和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，長期并持續(xù)關(guān)注該領(lǐng)域的新業(yè)態(tài)、新應(yīng)用。