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一款名為“ZAO”的APP（以下簡稱“APP”）于近期上線，其主要功能是用戶上傳照片后，使用APP將影視作品、綜藝作品等視頻片段中的人物面貌更換為用戶上傳的照片中的人物面貌，并且可以對該等視頻進行下載、分享。該APP雖然不是第一款利用 AI技術進行視頻面貌修改或更換的應用，但鑒于其上線后的火爆程度，引發了關于隱私保護和AI作品版權的廣泛討論。

本文根據我國對隱私保護及知識產權保護的相關法律法規，結合APP的用戶條款、隱私政策、版權說明等公開信息，以APP為例，討論AI換臉（或類似的生物特征識別及更換技術）類應用在個人信息保護及成果的版權保護方面的關注點。

一、個人信息保護的合規關注點

1、生物特征識別及更換類應用往往涉及收集個人敏感信息，應當注意通過隱私條款和用戶界面流程設計，獲得用戶關于個人敏感信息收集的明示同意

相關規定：

根據《個人信息安全規范》規定，個人敏感信息指一旦泄露、非法提供或濫用可能危害人身和財產安全，極易導致個人名譽、身心健康受到損害或歧視性待遇等的個人信息，收集個人敏感信息前，應征得個人信息主體的明示同意，并應確保個人信息主體的明示同意是其在完全知情的基礎上自主給出的、具體的、清晰明確的意愿表示。同時，根據《個人信息安全規范》附錄B中對個人敏感信息的舉例，個人生物識別信息，包括但不限于面部識別特征屬于個人敏感信息。

用戶條款/隱私政策節選：

當您使用“ZAO”上傳/發布短視頻以及利用技術對平臺上的短視頻進行修改或編輯（如換臉等）服務時：如您使用您手機相冊里的照片中的人臉時，您需同意并授權我們訪問您的相冊權限，并同意及授權我們獲取、使用您指定的照片中的人臉的肖像及面部識別特征，以與您選擇的短視頻合成新的短視頻；如您使用您自己現在的人臉時，您需同意并授權我們訪問的您的相機權限，并同意及授權我們獲取、使用您現在的人臉的肖像及面部識別特征，以與您選擇的短視頻合成新的短視頻。特別指出，我們只會在您使用我們的服務合成新的短視頻時使用您授權的相冊或相機權限以及因此獲取的肖像及面部識別特征，您可以隨時取消對我們的相冊或相機權限的授權。

點評：

根據《個人信息安全規范》，APP在向用戶提供AI換臉服務時收集的用戶的個人臉部的肖像及面部識別特征屬于個人敏感信息，前文節選的APP的最新用戶條款/隱私政策當中，對“人臉的肖像及面部識別特征”進行了加粗突出標識，但未明確說明該等信息為個人敏感信息，同時未向用戶提供是否同意收集該等信息的自主選擇權利，也沒有在用戶注冊流程中明確提供用戶條款/隱私政策的全文彈窗或勾選框。相對地，APP采用的模式是，在用戶使用APP進行視頻的修改或編輯服務時默認同意APP收集相關個人敏感信息，但是賦予用戶隨時取消授權的權利。

2、生物特征識別及更換類應用應關注間接收集第三方個人信息時獲得適當授權，并至少在用戶條款中進行適當提示

相關規定：

根據《個人信息安全規范》，間接獲取個人信息應要求個人信息提供方說明個人信息來源，并對個人信息來源的合法性進行確認；應了解個人信息提供方已獲得的個人信息處理的授權同意范圍，包括使用目的。

用戶條款/隱私政策節選：

在您使用“ZAO”提供的技術服務在“ZAO”內把用戶內容中的人臉換成您或其他人的臉時，您同意或確保肖像權利人已經同意授予“ZAO”使用“ZAO”的技術服務對您的或其他人的人臉進行處理，但僅為與用戶內容合成為新的內容。

您通過我們的服務向其他方提供的共享信息，以及您使用我們的服務時所儲存的信息。向“ZAO”提供該其他方的前述個人信息之前，您需確保您已經取得其授權同意。

點評：

從APP的用戶條款/隱私政策文本本身看來，APP要求用戶在提供用戶本人外的第三方的個人信息（包括人臉信息）時，保證用戶已經獲得第三方充分授權。同時，目前APP中增加了“肖像權驗證”環節，即用戶通過手機攝像頭進行人臉動態識別認證，如果未經過/通過驗證，具體的限制是：（1）使用未經驗證的照片進行換臉視頻的制作具有次數限制；（2）未經過/通過驗證的照片制作的換臉視頻中會內置水印——“未經肖像權驗證，此視頻無法分享”，并且該等視頻無法保存、在APP外進行分享或通過一般的手機截屏、攝屏留存。

但是，“肖像權驗證”環節無法確保用戶提供的第三方人臉信息經合法授權，盡管有次數的限制，但是用戶仍然可以未經第三方同意而使用第三方的照片進行換臉視頻制作。就此，APP的用戶條款/隱私政策至少已經對用戶需要獲得第三方的同意進行了條款層面的要求和提示，有助于緩釋風險，但是通過直接用戶間接收集第三方個人敏感信息的應用場景依然值得關注。  

3、生物特征識別及更換類應用因個人信息收集的性質、場景和應用成果的特殊性，更應特別注意根據法規及推薦性國標的要求，適當起草用戶條款/隱私政策，并對用戶進行充分、適當的提示

在APP的用戶條款和隱私政策引發熱議后，APP對前述涉及的條款作了大幅修改，主要體現在：

（1）個人信息使用的目的限制

相關規定：

根據《網絡安全法》，網絡運營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息，不得違反法律、行政法規的規定和雙方的約定收集、使用個人信息。

根據《個人信息安全規范》，使用個人信息時，不應超出與收集個人信息時所聲稱的目的具有直接或合理關聯的范圍。因業務需要，確需超出上述范圍使用個人信息的，應再次征得個人信息主體明示同意。

用戶條款/隱私政策節選：

修改前：

在您使用“ZAO”提供的技術服務在“ZAO”內把用戶內容中的人臉換成您或其他人的臉時，您同意或確保肖像權利人已經同意授予“ZAO”及其關聯公司在全球范圍內完全免費、不可撤銷、永久、可轉授權和可再許可的權利，包括但不限于：人臉照片、圖片、視頻資料等肖像資料中所含的您或肖像權利人的肖像權，以及利用技術對您或肖像權利人的肖像進行形式改動。

修改后：

在您使用“ZAO”提供的技術服務在“ZAO”內把用戶內容中的人臉換成您或其他人的臉時，您同意或確保肖像權利人已經同意授予“ZAO”使用“ZAO”的技術服務對您的或其他人的人臉進行處理，但僅為與用戶內容合成為新的內容。

您基于本協議及您使用“ZAO”的相關服務而授權給“ZAO”的相關內容（您上傳的短視頻及您的人臉等），“ZAO”僅限用于為您提供上傳/發布短視頻以及利用技術對平臺上的短視頻進行局部修改生成新的短視頻的服務，相關的內容將嚴格按相關法律法規的規定保留在“ZAO”上，除非為了改善“ZAO”為您提供的服務或另行取得您的再次同意，否則“ZAO”不會以任何其他形式或目的使用上述內容。

點評：

根據《個人信息安全規范》，對個人信息的使用不得超出與收集個人信息時的目的具有直接或合理關聯的范圍，否則需要用戶的再次同意。APP主要功能是為用戶提供換臉視頻的制作，但原用戶條款/隱私政策中要求用戶授予APP的運營者“可轉授權、可再許可的權利”以及對用戶的肖像進行形式改動等權利，授權范圍可能超過APP的業務的合理使用目的。因此，最新的用戶條款/隱私政策對相關條款作出了修訂，將個人信息的使用目的僅限于人臉處理，也即利用技術對平臺上的視頻的局部修改和生成新的短視頻的服務。

但是，我們關注到，最新的用戶條款/隱私政策增加了“除非為了改善“ZAO”為您提供的服務或另行取得您的再次同意，否則“ZAO”不會以任何其他形式或目的使用上述內容”相關表述，而根據《個人信息安全規范》規定，如確需超出與收集個人信息時的目的具有直接或合理關聯的范圍使用個人信息的，應再次征得個人信息主體明示同意。所以，如果APP僅以改善提供服務的理由、在沒有再次獲得用戶明示同意的情況下、在原目的外使用用戶的個人信息，可能存在違反相關個人信息保護要求的風險。

（2）個人信息主體的撤回同意、刪除權

相關規定：

根據《網絡安全法》規定，個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息。

根據《個人信息安全規范》規定，個人信息主體撤回同意后，個人信息控制者后續不應再處理相應的個人信息；個人信息控制者違反了與個人信息主體的約定，收集、使用個人信息的，個人信息主體有權要求刪除，且個人信息控制者應當及時刪除；注銷賬戶后，應及時刪除其個人信息或做匿名化處理。

用戶條款/隱私政策節選：

您可以依據“ZAO”平臺規則撤回或刪除上述內容，在您撤回或刪除上述內容后，“ZAO”將依據相關法律法規的規定在服務器上刪除。

在以下情形中，您可以向我們提出刪除個人信息的請求：

1、如果我們處理個人信息的行為違反法律法規；

2、如果我們收集、使用您的個人信息，卻未征得您的明確同意；

3、如果我們處理個人信息的行為嚴重違反了與您的約定；

4、如果您不再使用我們的產品或服務，或您主動注銷了賬號；

……

點評：

APP最新的用戶條款/隱私政策中增加了用戶對個人信息的撤回同意和刪除權。這也是目前越來越多的移動應用服務提供者開始關注并提供的功能/途徑，是符合個人信息保護的國家規定和良好實踐的做法，應當在移動應用服務提供者的用戶條款撰寫、產品功能設計及實際的客戶反饋渠道設置過程中得到充分關注和落實。 

二、版權風險與自動生成視頻的著作權歸屬探討

1、APP中的視頻素材應當取得著作權人的授權許可

APP中為用戶提供了影視劇作品、綜藝作品等視頻片段作為用戶進行換臉的素材。APP中的《版權聲明》提及，除了特別聲明是ZAO跟合作方進行版權合作的之外，均來源于ZAO用戶自發的上傳，ZAO不享有素材的商業版權。

根據《著作權法》規定，著作權包括修改權、保護作品完整權、信息網絡傳播權等權能內容，即某主體/個人如果修改或者授權他人修改作品、以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，都需要獲得作品的著作權人的授權許可。

因此，在APP中，無論是用戶上傳的還是APP運營者主動提供的視頻片段，如果該等視頻片段在APP中向社會公眾提供，則原則上需要取得相關作品著作權人的授權許可。當然，在一定場景下，APP運營者可主張其作為在線平臺，本身不是用戶上傳的內容的挑選者或者上傳的授意者，并受到針對網絡運營者的“避風港原則”的保護，適用“通知——刪除”規則對用戶上傳的侵權內容進行處理。然而，由于用戶在視頻換臉情境下使用的視頻素材往往是熱播的影視劇作品或者綜藝作品，因此APP運營者可能更多地容易面對“紅旗原則”的主張和適用，存在更容易被認定為明知或應知有關內容侵犯他人著作權的風險。

2、自動生成視頻的著作權歸屬探討

APP中使用的換臉算法的開發者（“開發者”）提供了將照片合成到視頻的算法（注：算法是否為ZAO軟件開發者研發，或者具有其他來源（例如開源的換臉算法），我們在本文不進行探討，但不會對本章節關于著作權歸屬的探討產生實質影響），使得用戶在提供了照片后，可以在APP中自動生成換臉后的視頻（“自動生成視頻”），就自動生成的“作品”的著作權歸屬問題的探討目前中國司法判例中涉及甚少，本文僅以北京互聯網法院近期作出的（2018）京0491民初239號判決為例（“法院判決”），參照該判決中對“自動生成分析報告是否構成作品的問題”的分析，就自動生成視頻的著作權認定和歸屬問題進行初步的探討。為免疑義，本探討以自動生成視頻已經取得視頻素材著作權人授權許可為前提。

根據法院判決，《著作權法》語境下作品的認定首先需要由自然人創作完成；其次作品應具有獨創性的思想或情感的表達。

（1）作品應當由自然人創作完成

法院判決認為，作品應由自然人創作完成。雖然隨著科學技術的發展，計算機軟件智能生成的此類“作品”在內容、形態，甚至表達方式上日趨接近自然人，但根據現實的科技及產業發展水平，若在現行法律的權利保護體系內可以對此類軟件的智力、經濟投入予以充分保護，則不宜對民法主體的基本規范予以突破。因此，自然人創作完成是《著作權法》上作品的必要條件。

（2）作品應當包含作者的獨創性表達

原視頻素材著作權人不宜被認定為自動生成視頻的著作權人：在取得原視頻素材著作權人同意的情況下，由于自動生成視頻經過換臉算法的修改，其表達也與原視頻有所不同，因此也不宜認定為屬于原視頻素材著作權人的獨創性表達，即原視頻素材著作權人不宜被直接認定為自動生成視頻的著作權人。

開發者不宜被認定為自動生成視頻的著作權人：開發者是換臉算法的所有者和權利人，但是對于通過應用換臉算法自動生成的視頻并不是傳遞開發者的思想、情感的獨創性表達，所以自動生成視頻可能無法被認定為屬于開發者創作完成的作品，即開發者不宜被認定為自動生成視頻的著作權人。

APP用戶不宜被認定為自動生成視頻的著作權人：用戶提交了換臉照片，應用APP中的換臉算法自動生成了換臉視頻，但是換臉視頻并不是傳遞用戶的思想、情感的獨創性表達，所以自動生成視頻可能無法認定為用戶創作完成的作品，即用戶也不宜被認定為自動生成視頻的著作權人。

（3）用戶權益的保護及軟件生成結果的標注

由于APP自動生成視頻使用了用戶的肖像，用戶應可以基于對其肖像權的保護，要求未經其許可不得傳播自動生成的視頻。但在用戶提供的肖像不是用戶本人而是第三方的情況下，用戶則無法基于肖像權要求未經其許可不得傳播自動生成視頻，此時自動生成視頻的合法傳播，應當經過照片的肖像權人的同意。

此外，根據上文的討論，由于開發者和用戶都不宜認定為自動生成視頻的作者，所以其都不宜以作者身份對自動生成視頻進行署名，但是參照法院判決，為保護公眾知情權以及維護社會公共利益，可以在自動生成視頻標明生成軟件的標識以及該視頻為某軟件自動生成。另外，根據《數據安全管理辦法（征求意見稿）》的相關規定，網絡運營者利用大數據、人工智能等技術自動合成新聞、博文、帖子、評論等信息，應以明顯方式標明“合成”字樣。此外，根據《民法典人格權編》（草案三次審議稿），其內容擬規定，任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。綜合上述《數據安全管理辦法（征求意見稿）》以及民法典人格權編草案的規定精神，可解讀出“合成”或其他類似的標識提示不僅是網絡運營者的權利，未來也可能成為網絡運營者的一項法定義務，并且至少是實踐中尊重個人權利、避免自動生成視頻造成他人誤解的良好實踐。

海問在人工智能及數據業務領域擁有一系列項目經驗，能夠綜合利用我們在該領域對法律的理解和對行業實踐積累的豐富經驗，在該領域為客戶提供專項服務。海問也將基于對人工智能及數據業務領域的理解和實踐經驗，長期并持續關注該領域的新業態、新應用。