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隨著計算機科學的不斷發展，涉及人工智能、區塊鏈等新技術和新領域新業態的發明創造不斷涌現。軟件相關發明也越來越受到企業的關注，在2019年11月11日第四屆紫金知識產權國際峰會上，國家知識產權局（CNIPA）局長申長雨、歐洲專利局（EPO）局長安東尼奧·坎普諾斯共同發布了《中歐計算機實施發明審查研究報告》（以下簡稱“研究報告”）。次日，國家知識產權局公布關于就《專利審查指南第二部分第九章修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱“修改草案”）公開征求意見的通知?？梢?，計算機科學領域的專利審查將趨于細致化和國際化，本文基于前述兩份文件就軟件相關發明的趨勢做出簡要分析。

一、軟件相關發明的定義及專利客體分析

本文中的“軟件相關發明”特指中國和歐洲各自在該領域定義的總稱，分別對應EPO規定的涉及計算機實施的發明（CII，Computer Implemented Inventions），以及CNIPA規定的涉及計算機程序的發明（Invention relating to computer programs）。從定義的名稱可以看出兩個地區（中國和歐洲）對待軟件相關發明的區別，EPO更加關注發明的實施，CNIPA則沒有在實施方式上做出限制。這個區別來自于兩個地區對軟件相關發明的審查方式的不同。

關于軟件相關發明的可專利保護客體審查，兩個地區除了將計算方法/智力活動規則（參見歐洲專利公約（EPC）第52條第2款，中國專利法第25條第1款）排除在可專利保護客體外，又有各自的判斷方式。

1、EPO – “any-technical-means approach”

與其他類型的發明一樣，EPO判斷是否屬于可專利保護客體的要點是，專利主題中是否包含技術特征。研究報告中將判斷軟件相關發明是否包含技術特征的方法稱為“any-technical-means approach”，即任何包括了技術裝置（例如計算機）的方法和任何技術裝置本身（例如計算機或計算機可讀存儲媒介）都具有技術特征。由此可見，EPO規定的涉及計算機實施的發明（CII）必須包含技術裝置，這樣的判斷方式簡單直接?；诖?，中國企業需要注意的是，以下兩種發明也會被認為屬于專利保護客體：

使用數據格式和/或數據結構的計算機實現的方法；

通過媒介或電磁載波體現的數據格式和/或數據結構。

其中EPO一般將數據格式和/或數據結構的技術效果的判斷歸屬于創造性的判斷步驟，不會在客體判斷中進行考慮。涉及數據結構的發明，CNIPA通常會認為不屬于可專利保護的客體。

2、CNIPA – 整體判斷

中國專利法中規定了“發明”的明確定義，實踐中客體審查與EPO最主要的區別在于CNIPA考慮技術方案整體，這也是修改草案一直在判斷可專利保護客體、新穎性和創造性時強調的審查基準，例如修改草案6.1.1節和6.1.2節中分別規定“如果權利要求中除了算法特征或商業規則和方法特征，還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法”、“對一項包含算法特征或商業規則和方法特征的權利要求是否屬于技術方案進行審查時，需要整體考慮權利要求中記載的全部特征”。

因此，一項發明，例如研究報告給出的案例1，“一種使用計算機程序自動計算動摩擦系數μ的方法，其特征在于，包括以下步驟 …”考慮專利客體的判斷，由于主題中包含了計算機實施的方法，因此EPO很容易認定其符合專利客體的規定。但這樣的判斷方法在CNIPO并不適用，因為該發明整體上僅僅是將動摩擦系數μ=(logS2-logS1)/e的計算方法自動化，沒有應用到具體技術領域，本質上屬于智力活動規則。這樣的區別也正反應了兩個地區對軟件相關發明的定義不同。

二、創造性分析

通常，軟件相關發明的權利要求中會包括技術特征和非技術特征?？傮w上，兩個地區對發明新穎性的判斷相似，不會區分技術特征和非技術特征。EPO更傾向于在創造性判斷中考慮非技術特征。

具體地，EPO通過problem-solution approach的方法來判斷創造性，該方法的判斷方式如下圖所示：

“problem-solution approach”的判斷方法強調技術特征和非技術特征的區分，具體地，第一步基于技術效果確定技術特征和非技術特征，第二步基于技術特征確定最接近的現有技術，第三步確定與現有技術的區別技術特征，并判斷區別技術特征的顯著性。

與EPO不同的是，CNIPA采用“三步法”判斷方式，通過技術問題的判斷來代替特征的技術性判斷，即當解決的問題是非技術問題時，技術方案不會對現有技術做出技術貢獻，因此可以直接得出技術方案沒有創造性的結論，當解決的問題是技術問題時，審查員將根據技術動機和技術方案是否顯而易見來判斷創造性，這個過程中，解決技術問題的技術特征和非技術特征都會被考慮。

上述對非技術特征審查的區別也正反應了CNIPA“整體判斷”的審查基準在創造性判斷中的應用，例如修改草案第6.1.3節規定了“對既包含技術特征又包含算法特征或商業規則和方法特征的發明專利申請進行創造性審查時，應將與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的算法特征或商業規則和方法特征與所述技術特征作為一個整體考慮”。

三、總體趨勢及建議

上文簡要描述了兩個地區在審查判斷實踐中的一些區別，但企業或發明人更多關注的是軟件相關發明是否能夠在中國或者歐洲得到保護，從這一點來看，兩個地區在整體上是相似的。

例如在研究報告給出的案例6中，“一種便于在移動裝置上購物的方法…”，由于權利要求中包含了移動裝置、服務器和數據庫等技術特征，其在兩個地區都符合客體規定的要求，這里不再詳述。對于創造性分析，EPO認為權利要求與最接近的現有技術有3個區別特征，其中區別特征1和2是對于商業方法的改進，沒有任何技術貢獻，而區別特征3是對區別特征1和2的技術實施，因此本領域技術人員在已知區別特征1和2的基礎上，考慮區別特征3是否具有顯著性。對于前述創造性的判斷，CNIPA的觀點則與EPO完全一致?？梢姡珻NIPA所強調的“整體判斷”標準主要考量的還是技術特征的顯著性。

雖然兩個地區存在著諸如數據結構的可專利保護客體在本質上的不同，實踐中可以通過撰寫技巧來克服，例如在研究報告給出的案例2中，“keyword#domain_name.TLD”這樣通過關鍵字標識尋址或訪問資源的數據結構可以通過加入載體介質（carrier medium）來通過EPO的客體審查，通過加入方法步驟來通過CNIPA的客體審查，例如改寫成“一種包括通過關鍵字標識符尋址或訪問電子資源步驟的方法，所述關鍵字標識符包括keyword#domain_name.TLD …”。

需要注意的是，盡管可以通過撰寫技巧來克服客體審查的問題，但是很難通過這種方式來規避創造性的審查。從客體審查的標準可以看出，歐洲地區可專利保護客體相較于中國更加寬泛，修改草案也旨在為新領域提供更加明確的保護方向和指引，因此，真正尋找技術的突破點和應用創新才是企業發展的根基。