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2019年12月12日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，通過了《中華人民共和國外商投資法實施條例（草案）》，2019年12月31日，《中華人民共和國外商投資法實施條例》（“《實施條例》”）正式公布，并將于2020年1月1日起正式實施。《實施條例》是《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）的配套行政法規，而《外商投資法》已于2019年3月15日得到通過并將于2020年1月1日起正式實施。本文將為您詳解《實施條例》的主要內容、分析《實施條例》中值得關注的重要問題，并提示外商投資領域最新立法動態。

一、《實施條例》的主要內容

此次《實施條例》的制定，從內容上主要突出了以下三方面的特點：

第一、落實內外資一致原則：規定在項目申報、土地供應、稅費減免、資質許可等方面，內外資企業一視同仁；外資企業依法平等參與國家、行業、地方等各層級標準的制定修訂；政府及其有關部門不得限制外資企業進入政府采購市場或實行差別和歧視待遇，等等。

第二、強化投資保護：規定征收應依照法定程序和規定進行，并按照市場價值給予補償；禁止利用行政許可、行政處罰等手段強制或變相強制轉讓技術；強化政府對外國投資者的政策承諾的約束力，規定地方政府及其有關部門不得以區劃調整、政府換屆、責任人更替等為由對依法作出的政策承諾以及訂立的合同違約毀約；建立健全外資企業投訴機制，等等。

第三、強化行政主體的法律責任：《實施條例》將政府及有關部門、行政機關以及相關工作人員的“法律責任”獨立成章，明確規定了該等主體違法行為的法律責任，包括不依法平等對待外資企業、違法限制外資企業平等參與標準制定、不履行政策承諾、強制轉讓技術等等的法律責任。

對比《外商投資法》的相關規定，我們對《實施條例》進一步細化的內容進行了總結，詳見本文附表。

二、《實施條例》中值得關注的重點問題

（一）對外商投資管理體制進行升級與轉型

在現行外商投資管理體制下，外國投資者在中國境內開展投資，設立或變更外商投資企業，需要由投資主管部門對外商投資項目進行核準或備案，商務主管部門對外商投資企業設立、變更事宜進行核準或備案，市場監督管理部門則對企業實體的設立、變更事宜進行注冊登記。

本次《實施條例》針對不同內容，對各主管部門的職能加以明確：

由此可見，在外商投資制度建設方面（包括外商投資準入負面清單的提出、鼓勵外商投資產業目錄的擬訂等），需要跨部門的協同；而對于具體的行政審批、備案等工作，《實施條例》進行了相對明確的分工：（1）對于投資項目核準、備案的職能，按照國家有關規定執行（按現行規定主要由投資主管部門負責）；（2）對于外資企業登記注冊的職能，專屬于市場監督管理部門；（3）商務主管部門不再負責外資企業設立、變更的核準或備案事項，而是主要管理外商投資信息報告和投訴工作機制以及對《外商投資法》的違法處理。前述（1）和（2）可以理解為現有政策的延續和明確，（3）則為本次改革的最大亮點。未來商務部門的職能將從形式上的外商投資企業設立、變更等事務中抽離，這部分審核很大程度上與市場監督管理部門的審核重疊，交由市場監督管理部門統一行使更為高效。《實施條例》第三十八條規定，外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息，國務院商務主管部門、市場監督管理部門應當做好相關業務系統的對接和工作銜接。這意味著外國投資者將可以實現相關信息的“一鍵上傳”，而無需再像現在這樣，通過市場監督管理部門的工商登記系統和商務主管部門的外商投資信息管理系統重復填寫和提交。可以想象，這一細節將為外國投資者節省大量的時間和精力。而從注冊性事務中抽離出來的商務主管部門，也將得以專注于提升外商投資的促進工作、優化對外商投資企業的服務、并強化對企業行為的監督管理。這是對外商投資管理體制的升級與轉型。

（二）返程投資和VIE架構的監管

由于商務主管部門的職能變化，衍生出來的另一個問題是現行《關于外國投資者并購境內企業的規定》（“十號令”），特別是其中關于返程投資的規定將如何處理。雖然目前十號令依然有效，但其諸多內容已經在《外商投資法》、《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》中得以體現或被取代，例如外資并購屬于外商投資的情形之一、負面清單管理制度、外商投資安全審查制度，等等。但是，十號令中關于返程投資的監管規則仍然被明確保留。2019年6月30日發布的2019年版負面清單中規定，“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司，涉及外商投資項目和企業設立及變更事項的，按照現行規定辦理”，而最核心的“現行規定”顯然就是十號令。可以說，返程投資的規定，似乎是十號令需要繼續存續的唯一原因。

返程投資又與VIE架構息息相關。這是因為，不僅很多返程投資企業所處行業仍然處于負面清單范疇，而且通過VIE協議控制境內資產也是搭建“紅籌架構”的重要方式。商務部于2015年1月公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，其將“協議控制”歸為“控制”的一種，同時引入了“中國投資者”的概念，即如果是中國投資者控制的境外企業，在進行境內投資時可豁免適用有關外國投資的規定，而由外資直接或間接控制的境內公司投資則受限于外資準入。根據這一規定，對于中國投資者控制的境外實體可能喪失了搭設VIE架構的必要性，而對于境外投資者（非中國投資者）控制的境外實體，即使搭設VIE架構也無法規避外資準入限制。主管部門試圖通過此方式在立法中將VIE架構的企業形式納入外商投資監管體系，這在當時引發了廣泛討論。然而，2019年3月正式公布的《外商投資法》沒有包括“協議控制”有關的條款，也不再明確以“穿透”的形式判斷投資者的外資或內資屬性。

本次《實施條例》在這個問題上依然未作具體規定。在《實施條例》的征求意見稿（“征求意見稿”）階段，立法者曾經試圖設置對符合特定條件的境外企業在負面清單上的豁免。具體而言，征求意見稿中曾提出，在滿足“全資企業”以及“經國務院有關主管部門審核并報國務院批準”兩個條件下，中國的自然人、法人（不包括外商投資企業）或者其他組織，在境外設立全資企業并在中國境內投資的，可以不受負面清單的限制。顯然，這兩個條件都并不容易滿足：一旦中國人或企業在境外設立的企業引入了任何外資成分（通過私募融資或者IPO融資的方式），都將不再適格；而獲得國務院批準對于絕大多數民營企業而言，都會是一個難以企及的目標，其難度恐怕不會小于十號令之下獲得商務部對關聯并購的批準。因此，征求意見稿中的這一豁免安排或許曾試圖更多地適用于國企在境外的“窗口企業”或者在境外并購的企業在境內投資設立的子公司，避免這一類型的企業被“負面清單”所“誤傷”。這一豁免安排最終并未納入最終公布的《實施條例》中。

因此，《實施條例》仍未觸及返程投資和VIE架構的監管核心。中國人通過境外設立企業返程投資中國境內，在現有規則下仍然要與真正的外商投資區別對待，受到更加嚴格的監管。一方面，這或許與我國的外匯管理需求和人民幣國際化進程態勢相關；另一方面，這似乎也體現了立法者及社會各界對如何解決這一問題存在較大爭議，尚無法達成統一意見。

（三）過渡期的組織形式、組織機構調整

按照《外商投資法》及《實施條例》的規定，《外商投資法》及《實施條例》正式實施后，三資企業法及其實施細則或條例即廢止，外商投資企業將可以全面地適用《公司法》、《合伙企業法》的相關規定，并遵守《公司法》、《合伙企業法》中有關外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則。

對于現有外商投資企業而言，《外商投資法》及《實施條例》規定了5年的過渡期。現有外商投資企業在《外商投資法》施行后5年內，可以依照《公司法》、《合伙企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。但自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關情形予以公示。

以中外合資企業為例，在《外商投資法》及《實施條例》生效前后，在公司組織形式、組織機構等方面法律要求的主要變化如下所示：

值得特別注意的是，《實施條例》第46規定，在現有外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整后，原合營、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩余財產分配辦法等，可以繼續按照約定辦理。

三、外商投資領域的最新立法動態

在本次《實施條例》正式公布之前，國務院于2019年11月7日公布了《關于進一步做好利用外資工作的意見》（國發〔2019〕23號文件）（“國發23號文”），在持續深化“放管服”改革、進一步做好利用外資工作、穩定外資規模、優化外資結構等4個方面提出了20條57項具體的政策措施。

外商投資法對我國現行外商投資法律制度作了重大創新和完善，體現了外商投資法律制度的與時俱進。為確保《外商投資法》及其配套規定實施后能妥善解決外國投資者和外商投資企業所關注的問題，切實營造一視同仁、公平競爭、公開透明的法治化、國際化營商環境，包括商務部在內的各政府部門的進一步配套立法工作也在緊鑼密鼓地展開： 

在制定新的配套措施方面，商務部會同市場監管總局制定了《外商投資信息報告辦法》并于2019年12月31日公布，該辦法對外商投資信息報告的范圍、主體、內容等作出了進一步細化。《外商投資信息報告辦法》實施后，《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》同步廢止，這體現了商務部門和市場監督管理部門信息報告系統的合并，兩部門亦在2019年12月31日分別發文明確外商投資信息報告及外商投資企業登記注冊等具體工作的實施安排。此外，最高人民法院已于2019年12月27日公布了《關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（法釋〔2019〕20號），對人民法院審理平等主體之間的投資合同糾紛案件適用《外商投資法》等問題作出了相關解釋。

在清理現有法規方面，《實施條例》中明確規定，2020年1月1日前制定的有關外商投資的規定與《外商投資法》和《實施條例》不一致的，以《外商投資法》和《實施條例》的規定為準。為此，各地方、各部門正在抓緊清理相關法律規定，修改或者廢止與《外商投資法》規定不相符的內容，確保涉及《外商投資法》的法律法規規定不發生沖突。據了解，商務部、發改委、司法部已組織各地方、各部門對現行相關有效的法規、規章和規范性文件進行全面清理，廢止或者修改與外商投資法及其實施條例不相符、不銜接的規定，相關工作已經取得階段性進展。以商務部為例，商務部已于2019年12月25日公布了《關于廢止部分規范性文件的公告》（商務部公告2019年第59號），對56件規范性文件進行了廢止。此外，《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》的修改進程、《關于外國投資者并購境內企業的規定》將如何處理，都格外值得業界的期待與關注。

四、結語

隨著《外商投資法》及其配套規定的正式實施，二十一世紀的第三個十年也即將拉開帷幕。站在歷史的新起點上，我們見證了中國外商投資法律制度的不斷改進與革新，但更重要的是，她標志著中國新時代的對外開放格局正在加速形成。我們相信，以更加開放、包容的姿態去擁抱世界，中國在得到更多發展機會的同時，也必將帶給世界更多驚喜——而我們都將有幸參與其中。

附表：《實施條例》細化內容總結附表：《實施條例》細化內容總結

    1、總則

    2、投資促進

    3、投資保護

4、投資管理

5、法律責任

6、附則