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在《開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案（2018）》（“《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》”）和《證券投資商業(yè)法》修訂版（“SIBL”）給離岸私募基金市場(chǎng)帶來的影響漸消之際，開曼群島政府于2020年1月8日公布了《開曼私募基金法案草案》（Draft Private Fund Bill）（“草案”）。草案將定于2020年1月30日提交開曼群島立法議會(huì)審議。草案內(nèi)容可能會(huì)在正式立法通過前變動(dòng)，部分未決之細(xì)節(jié)也許會(huì)隨之逐步清晰。

作為亞洲最大的私募基金注冊(cè)地，開曼政府出臺(tái)草案的重要原因之一是回應(yīng)歐盟與其他國際區(qū)域的建議，加強(qiáng)對(duì)投資人的保護(hù)，以增強(qiáng)投資人和其他區(qū)域?qū)﹂_曼群島注冊(cè)基金的信心。

《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》在實(shí)際執(zhí)行當(dāng)中給多數(shù)私募基金留下了空間，以免于其全面遵守相對(duì)繁重的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求；草案的實(shí)施是否為會(huì)遵循同樣的監(jiān)管思路，仍需進(jìn)一步觀察和驗(yàn)證。從草案全文來看，多數(shù)實(shí)質(zhì)性要求（如審計(jì)和估值）已是相當(dāng)部分的私募股權(quán)基金（尤其是擁有機(jī)構(gòu)投資人的私募股權(quán)基金）的實(shí)際操作，我們傾向于認(rèn)為草案對(duì)該部分基金的沖擊相對(duì)有限。

草案將適用于符合“私募基金”（Private Fund）標(biāo)準(zhǔn)的所有基金實(shí)體。草案要求符合標(biāo)準(zhǔn)的私募基金在開曼金融管理局（“CIMA”）完成登記，并滿足基金運(yùn)營(yíng)的若干合規(guī)要求。

1、受規(guī)管私募基金

草案中提及的“私募基金”指“以提供或發(fā)行其參與的、不可贖回的投資權(quán)益給投資者為主的任何公司、單位信托或合伙企業(yè)，且投資者對(duì)該等實(shí)體的投資活動(dòng)沒有控制權(quán)，投資活動(dòng)將由實(shí)體運(yùn)營(yíng)方進(jìn)行管理 ”。私募基金包括(a) 在開曼群島設(shè)立的實(shí)體，以及(b) 在開曼群島境外設(shè)立并向開曼群島境內(nèi)進(jìn)行募資的實(shí)體。由此，我們認(rèn)為市場(chǎng)上多數(shù)私募美元基金將落入草案規(guī)管范圍。

根據(jù)上述定義以及與開曼律師的溝通，我們認(rèn)為在實(shí)踐中下述實(shí)體可豁免受制于草案的相關(guān)要求：(a) 單一投資者基金實(shí)體，(b) 特殊目的實(shí)體、持股實(shí)體、專有實(shí)體、合資公司等未進(jìn)行募資活動(dòng)的基金實(shí)體, (c) 僅為發(fā)行債權(quán)的投資工具，(d) 替代投資工具，以及(e) 單一家族辦公室。(b)項(xiàng)中提及的實(shí)體的范圍尚存在不清晰之處，我們理解部分擁有私募基金外表的投資實(shí)體有可能落入其中并免于草案注冊(cè)要求。

2、私募基金登記要求

草案要求滿足下述條件的私募基金可在開曼群島境內(nèi)或境外從事相關(guān)投資業(yè)務(wù)：

    a.私募基金在接納投資者以投資為目的認(rèn)繳出資后，已向CIMA提交登記申請(qǐng)；

    b.私募基金已在CIMA完成登記；

    c.私募基金已支付年度登記費(fèi)；以及

    d.私募基金已遵循草案下的其他要求。

草案并不要求基金提供募資材料（如募資說明書）。我們理解其他基金交易文件（如合伙協(xié)議、認(rèn)購協(xié)議等）可能均無須向CIMA提供。

我們期望，有較大可能性與開曼政府進(jìn)行其他實(shí)體登記的慣例類似，私募基金通過填寫CIMA提供的登記表格并在線提交完成對(duì)私募基金的登記。登記信息可能只會(huì)包括私募基金、普通合伙人及管理人的設(shè)立信息等簡(jiǎn)明信息。我們預(yù)計(jì)不會(huì)要求登記投資人的詳細(xì)信息。

私募基金向CIMA提及申請(qǐng)并完成登記流程及相關(guān)要求如下：

3、私募基金運(yùn)營(yíng)要求

草案要求關(guān)于審計(jì)、估值、托管和現(xiàn)金監(jiān)管的下列要求須在私募基金投資者進(jìn)行首次實(shí)繳出資后采用，但這些要求不適用于替代投資工具載體（Alternative Investment Vehicle）。

    a.審計(jì). 私募基金須由符合CIMA要求的開曼審計(jì)師進(jìn)行年度審計(jì)，并按照國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則或其他非高風(fēng)險(xiǎn)管轄區(qū)域會(huì)計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行審計(jì)。私募基金須在每個(gè)會(huì)計(jì)年度結(jié)束后的6個(gè)月內(nèi)向CIMA提交其年度審計(jì)報(bào)告。我們理解草案中要求由開曼審計(jì)師審計(jì)的要求過高，在實(shí)踐中可由與開曼審計(jì)師同等標(biāo)準(zhǔn)的其他地區(qū)審計(jì)師來完成審計(jì)。

    b.周年申報(bào). 私募基金須每年向CIMA提交年度申報(bào)表。鑒于開曼實(shí)體已須根據(jù)現(xiàn)行法律要求向開曼政府提交年度報(bào)告。我們理解年度申報(bào)表的內(nèi)容會(huì)基本與現(xiàn)行的年度報(bào)告內(nèi)容一致，且需要披露的信息較為有限，可以由開曼中介一并協(xié)助提交。

    c.證券識(shí)別. 私募基金須保留其交易和持有的證券識(shí)別代碼記錄，并應(yīng)要求提供給CIMA。

    d.估值. 私募基金須具有適當(dāng)且連貫的資產(chǎn)估值程序，并保證至少每年對(duì)其資產(chǎn)進(jìn)行一次估值。私募基金的估值可由(i) 私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨(dú)立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人完成。如由私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方對(duì)其進(jìn)行資產(chǎn)估值，則應(yīng)保證其估值功能與對(duì)組合投資的管理功能相分離，且不會(huì)產(chǎn)生利益沖突。

    e.托管. 私募基金須聘任托管人，在隔離賬戶中對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行托管，并驗(yàn)證基金擁有其他任何基金資產(chǎn)的所有權(quán)。如私募基金認(rèn)為根據(jù)其自身情況不適宜聘用托管人，私募基金可通知CIMA其將不會(huì)聘任托管人。據(jù)此我們理解，對(duì)于較為簡(jiǎn)單的項(xiàng)目基金可考慮以通知CIMA的形式避免聘任托管人。但私募基金須通過(i) 私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨(dú)立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人，進(jìn)行基金資產(chǎn)所有權(quán)驗(yàn)證。如由私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方對(duì)其進(jìn)行所有權(quán)驗(yàn)證，則應(yīng)保證其所有權(quán)驗(yàn)證功能與其對(duì)組合投資的管理功能相分離，且不會(huì)產(chǎn)生利益沖突。

    f.現(xiàn)金監(jiān)控. 私募基金須通過(i) 私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨(dú)立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人，監(jiān)控私募基金的現(xiàn)金流，以確保所有現(xiàn)金以計(jì)入私募基金開設(shè)的現(xiàn)金賬戶，并確保私募基金已收到投資者就投資權(quán)益支付的相關(guān)款項(xiàng)。如由私募基金的管理人或運(yùn)營(yíng)方對(duì)其進(jìn)行現(xiàn)金監(jiān)控，則應(yīng)保證其現(xiàn)金監(jiān)控功能與其對(duì)組合投資的管理功能相分離，且不會(huì)產(chǎn)生利益沖突。

針對(duì)前述關(guān)于估值、托管及現(xiàn)金監(jiān)控的要求，CIMA目前對(duì)此未提出更為細(xì)致和嚴(yán)格的要求；CIMA認(rèn)為其對(duì)私募基金的具體監(jiān)管是“基于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”。對(duì)于部分私募基金而言，我們期望有可能通過其普通合伙人或行政管理人滿足多數(shù)要求。

4、懲罰措施

根據(jù)草案，對(duì)于未滿足草案下登記或其他運(yùn)營(yíng)合規(guī)要求，或作出不實(shí)陳述的私募基金，開曼政府將對(duì)其處以2,000 – 100,000開曼元（約2,500 – 120,000美元）的處罰。

5、草案生效時(shí)間及過渡期

截至目前，開曼政府尚未決定草案的生效時(shí)間以及針對(duì)現(xiàn)存私募基金的過渡期。鑒于開曼現(xiàn)存大量已設(shè)立的私募基金，我們理解開曼政府將給予現(xiàn)存私募基金一段較長(zhǎng)的過渡期，以完成私募基金登記。

6、結(jié)語

最終通過的開曼《私募基金法案》可能會(huì)與現(xiàn)存的草案內(nèi)容有一定區(qū)別，很多細(xì)節(jié)有待CIMA進(jìn)一步確認(rèn)和細(xì)化。盡管如此，我們認(rèn)為開曼群島及英屬維爾京群島等離岸地近期不斷加強(qiáng)對(duì)私募基金的監(jiān)管，以滿足其他司法區(qū)域提出的保證主流私募基金監(jiān)管政策趨于一致性的要求，同時(shí)借此提高離岸私募基金運(yùn)作的規(guī)范性，更好的保證投資者的利益。

值得注意的是，香港證券與期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)近期發(fā)布了《致尋求獲發(fā)牌的私募股權(quán)公司的通函》，明確了在香港進(jìn)行基金資產(chǎn)管理活動(dòng)的普通合伙人須申領(lǐng)9號(hào)牌照，除非普通合伙人已將該資產(chǎn)管理職能全面授予另一持牌機(jī)構(gòu)。另外，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)近期出臺(tái)的《私募投資基金備案須知（2019）》對(duì)人民幣私募基金的封閉運(yùn)作、托管、關(guān)聯(lián)交易、利益沖突等事項(xiàng)也進(jìn)行了進(jìn)一步的明確和嚴(yán)格規(guī)定。由此可見，各司法區(qū)域政府均在不斷加強(qiáng)對(duì)私募基金及其管理人的監(jiān)管和規(guī)范，以維護(hù)私募基金市場(chǎng)秩序。但相較于其他地區(qū)，開曼私募基金的監(jiān)管力度相對(duì)寬松和稅收優(yōu)勢(shì)仍可能是亞洲地區(qū)境外私募美元基金的首選之地。

我們將持續(xù)關(guān)注開曼群島《私募基金法案》的后續(xù)進(jìn)程和解釋，并及時(shí)分享我們的觀察。

海問不是開曼群島的登記律所事務(wù)所，上述信息和表達(dá)之觀點(diǎn)并不試圖作為一份完整的研究或提供開曼群島的法律意見。

海問基金團(tuán)隊(duì)在處理涉及一個(gè)基金生命周期的各個(gè)環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)方面有豐富經(jīng)驗(yàn) - 從基金成立和資金募集到復(fù)雜的并購交易、業(yè)務(wù)設(shè)立、許可申請(qǐng)和退出策略設(shè)計(jì)。我們豐富的市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)和深入的監(jiān)管知識(shí)使我們能夠向客戶提供實(shí)用、有效率且可以迅速執(zhí)行的法律意見。