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2020年1月6日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）發(fā)布對安博凱直接投資基金JC第四有限合伙（以下簡稱“安博凱”）收購上海思妍麗實業(yè)股份有限公司（以下簡稱“思妍麗”）股權(quán)未依法申報案作出的行政處罰決定（以下簡稱“安博凱/思妍麗案”）。

就違法事實，根據(jù)行政處罰決定和公開渠道的有限信息，安博凱自思妍麗現(xiàn)有股東處受讓思妍麗23.53%的股份（以下簡稱“本次交易”）。本次交易前思妍麗“股權(quán)分散，無最終控制人”；本次交易后，市場監(jiān)管總局認(rèn)為安博凱取得思妍麗的“控制權(quán)”，本次交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，且由于安博凱和思妍麗的營業(yè)額達(dá)到法定申報標(biāo)準(zhǔn)，本次交易構(gòu)成應(yīng)當(dāng)申報的情形。本次交易在完成工商變更登記前未取得市場監(jiān)管總局經(jīng)營者集中的批準(zhǔn)決定，構(gòu)成未依法申報的情形。經(jīng)評估，市場監(jiān)管總局認(rèn)為該項經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。就行政處罰，市場監(jiān)管總局對安博凱處以35萬元人民幣罰款。就調(diào)查程序，市場監(jiān)管總局于2019年6月28日就安博凱/思妍麗案立案調(diào)查，于2019年12月20日作出行政處罰決定，調(diào)查工作歷時約6個月。

根據(jù)我們的觀察，安博凱/思妍麗案應(yīng)是中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公布的第一宗處罰對象為私募股權(quán)基金的未依法申報經(jīng)營者集中案件。近年來，隨著市場參與者合規(guī)意識的增強，我們注意到涉及以私募股權(quán)基金為交易一方的投資、并購交易的經(jīng)營者集中申報逐漸增加，特別是對于主流的人民幣基金或美元基金而言漸成常態(tài)。在市場監(jiān)管總局加強反壟斷執(zhí)法力度的背景下，安博凱/思妍麗案的出現(xiàn)可能是一個適時和有力的警示。考慮到私募股權(quán)基金投資在經(jīng)營者集中申報方面的一些特殊性，本文將結(jié)合過往的申報經(jīng)驗和市場觀察，就基金投資人可能關(guān)注的常見問題作簡要分析和提示，幫助基金投資人就此事宜形成基本的理解，在投資項目的執(zhí)行和管理過程中作出初步判斷。

1、少數(shù)股權(quán)投資需要申報嗎？

這是一個經(jīng)常提及的問題。股權(quán)比例并非判斷是否觸發(fā)經(jīng)營者集中申報義務(wù)的唯一考慮因素，少數(shù)股權(quán)投資是否需要申報，取決于基金投資人是否取得目標(biāo)公司的“控制權(quán)”，以及基金投資人和其他“參與集中的經(jīng)營者”的營業(yè)額是否達(dá)到法定的申報標(biāo)準(zhǔn)，如同時符合前述兩項條件且不存在豁免申報情形的，則少數(shù)股權(quán)投資構(gòu)成一項需要申報的“經(jīng)營者集中”。未經(jīng)批準(zhǔn)，不得實施集中。

• 就何為取得“控制權(quán)”，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法實踐中已形成相對成熟的理解，為指引之目的亦提供了若干考慮因素。核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)是基于交易文件和公司治理文件，投資人是否在公司治理層面取得就目標(biāo)公司日常經(jīng)營管理事項或者戰(zhàn)略決策事項的控制權(quán)或者可以施加決定性影響。如果投資人僅在公司治理層面取得慣常的小股東保護權(quán)利（例如取得就章程修訂、注冊資本增減和合并清算分立等事項的一票否決權(quán)），則通常不會被認(rèn)為是取得目標(biāo)公司的“控制權(quán)”；但是，如果投資人就目標(biāo)公司的高級管理人員任免、財務(wù)預(yù)算和經(jīng)營計劃等日常經(jīng)營管理事項或者戰(zhàn)略決策事項取得一票否決權(quán)，則通常會被認(rèn)為取得目標(biāo)公司的“控制權(quán)”，進而與目標(biāo)公司的創(chuàng)始股東（通常投資中其就目標(biāo)公司的控制權(quán)均會得以維持）和/或同一輪次的其他取得“控制權(quán)”的投資人形成就目標(biāo)公司的“共同控制”。為避免被認(rèn)定為“共同控制”，一些投資人會考慮避免在慣常的投資者權(quán)利保留條款/保護性條款中，要求就日常經(jīng)營管理事項具有一票否決權(quán)，或者考慮通過公司治理條款上的機制設(shè)計，與其他同一輪次或者優(yōu)先股的投資人聯(lián)合就特定日常經(jīng)營管理事項具有一票否決權(quán)（換言之，就特定投資者而言，不享有一票否決權(quán)）。

• 就法定的申報標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)適用規(guī)則，達(dá)到以下申報標(biāo)準(zhǔn)之一的經(jīng)營者集中必須進行事前申報：（1）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；或者（2）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣（合稱“營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)”）。

• 就何為“參與集中的經(jīng)營者”，是各種交易結(jié)構(gòu)項下分析申報義務(wù)的重點。作為一般性的原則，（1）就合并交易而言，指合并雙方；（2）就新設(shè)合營企業(yè)而言，指取得合營企業(yè)“控制權(quán)”的各方；（3）就并購或投資交易而言，指目標(biāo)公司和取得目標(biāo)公司“控制權(quán)”的一方或多方。

此外，就何種交易需要申報，一些常見誤區(qū)還包括：

• 只有構(gòu)成或可能構(gòu)成“壟斷”的投資或并購交易才需要申報？是否觸發(fā)申報義務(wù)和一項交易是否具有排除或限制競爭的影響（以下簡稱“競爭關(guān)注”）是兩個不同問題。如達(dá)到第1題所列標(biāo)準(zhǔn)，則需要向市場監(jiān)管總局申報，市場監(jiān)管總局將評估特定交易是否存在競爭關(guān)注。

• 只有涉及相同行業(yè)或者具有縱向關(guān)系行業(yè)的投資或并購交易才需要申報？不是一個判斷是否需要申報的考慮因素；但是，不涉及相同行業(yè)和縱向關(guān)系行業(yè)的“混合并購”通常不會有顯著的競爭關(guān)注，亦有利于較快地通過審查。根據(jù)觀察，私募基金作為申報人的案件中“混合并購”的情形不在少數(shù)。

• 只有交易各方涉及中國境內(nèi)企業(yè)的情形才需要申報？只要構(gòu)成一項“經(jīng)營者集中”，且交易各方的營業(yè)額（測試指標(biāo)包括中國境內(nèi)營業(yè)額和全球營業(yè)額）達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)即需要申報。換言之，適用規(guī)則的著眼點不在于交易各方的住所地，而在于交易各方在中國境內(nèi)的營業(yè)額和/或全球的營業(yè)額是否達(dá)到一定的門檻，以此參數(shù)評估相關(guān)交易的規(guī)模以及就中國市場的潛在影響，進而將其納入監(jiān)管范疇。

• 設(shè)立合營企業(yè)不需要申報？需要視具體情形分析：如果新設(shè)合營企業(yè)中，有兩個或以上的合營方就合營企業(yè)具有“控制權(quán)”，則構(gòu)成一項“經(jīng)營者集中”；如果具有“控制權(quán)”的合營方的營業(yè)額達(dá)到法定營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，則需要申報。

2、私募投資基金的營業(yè)額如何計算？

應(yīng)當(dāng)追溯至基金的最終控制人，將其具有“控制權(quán)”的所有主體的營業(yè)額計算在內(nèi)，以此為基礎(chǔ)測算是否達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。作為一般性的參考：

• 計算基金直接或間接控制的其他主體的營業(yè)額時，應(yīng)將其具有“控制權(quán)”的portfolio companies（以下簡稱“被投企業(yè)”）的營業(yè)額計算在內(nèi)；

• 計算直接或間接控制基金的其他經(jīng)營者的營業(yè)額時，應(yīng)穿透基金的普通合伙人（或者，根據(jù)基金的治理文件就基金具有“控制權(quán)”的主體），追溯至最終控制人層面，計算控制的所有實體的合計營業(yè)額。

此外，就營業(yè)額如何計算，一些常見誤區(qū)和疑問還包括：

• 如何理解上一會計年度營業(yè)額中的“上一會計年度”？以簽署集中協(xié)議之日為基準(zhǔn)確定上一會計年度；

• 計算營業(yè)額時，是否需要劃分行業(yè)，與交易不相關(guān)的業(yè)務(wù)營業(yè)額是否需要計算？不需要劃分行業(yè)，均需納入計算；

• 如何理解“中國境內(nèi)的營業(yè)額”？以買方所在地為標(biāo)準(zhǔn)計算參與集中的經(jīng)營者中國境內(nèi)產(chǎn)生的營業(yè)額。

3、可以適用簡易程序嗎？

這是確定觸發(fā)申報義務(wù)后投資人最為關(guān)注的問題。是否能夠適用簡易程序，取決于“參與集中的經(jīng)營者”（包括私募基金投資人、目標(biāo)公司和其他取得目標(biāo)公司“控制權(quán)”的相關(guān)方）在相關(guān)市場的市場份額。

經(jīng)營者集中申報和審查通常是影響交易時間表的重要因素，如能適用簡易程序，將相對顯著地減少審批時間，提高擬議投資或收購的確定性。我們欣喜地注意到，近年來市場監(jiān)管總局的審批提速，不少申報案件自提交申報之日起1-2個月左右即取得經(jīng)營者集中的批準(zhǔn)決定；而適用普通程序的案件，如無實質(zhì)的競爭關(guān)注，自提交申報之日通常4-6個月之內(nèi)亦可取得批準(zhǔn)決定。

4、執(zhí)法機構(gòu)審查中重點關(guān)注哪些內(nèi)容？

• 是否存在競爭關(guān)注。經(jīng)營者集中審查工作的方法論是首先界定擬議交易的“相關(guān)市場”，其次是考察相關(guān)市場中參與集中的經(jīng)營者的市場地位，評估擬議交易就相關(guān)市場的競爭方面的影響。作為界定擬議交易的相關(guān)市場的起點，執(zhí)法機構(gòu)主要關(guān)注私募基金投資人及其控制的被投企業(yè)與目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)之間是否存在橫向重合或者縱向關(guān)系：（1）如存在橫向重合，則執(zhí)法機構(gòu)會關(guān)注私募基金投資人通過擬議交易所增加的相關(guān)市場的市場份額是否會引起實質(zhì)的競爭關(guān)注；（2）如存在縱向關(guān)系，則執(zhí)法機構(gòu)會關(guān)注擬議交易是否會引起封鎖效應(yīng)（即參與集中一方在上游具有市場優(yōu)勢地位，在與下游的目標(biāo)公司集中之后，其利用優(yōu)勢地位在下游市場產(chǎn)生排除競爭的效應(yīng)；反之亦然）。

• 過去三年是否存在未依法申報的情形。申報文件要求申報人及其關(guān)聯(lián)方需披露過往三年在相關(guān)市場是否存在經(jīng)營者集中的情形。執(zhí)法機構(gòu)會進一步關(guān)注申報人及其關(guān)聯(lián)方的相關(guān)經(jīng)營者集中是否依法申報；如存在未依法申報的情形，反壟斷局監(jiān)察執(zhí)法處可能會介入調(diào)查，就正在進行中的申報進程也可能會帶來不利影響。此外，就我們所知，“過去存在未依法申報的情形”是簡易案件在立案后的10天公示期間內(nèi)，第三方投訴舉報的主要問題之一。

5、未依法申報的法律后果嚴(yán)重嗎？

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以采取責(zé)令停止實施集中限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)（以下合稱“撤銷交易”），可以處五十萬元以下的罰款。就目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公開的未依法申報處罰先例來看，尚未有處以撤銷交易處罰的情形，而是均處五十萬元以下的罰款（根據(jù)違法實施集中之后是否主動書面報告、調(diào)查過程中是否承認(rèn)違法并能夠配合調(diào)查等因素量罰，罰款金額在15萬元至40萬元不等）。

與此相關(guān)的常見問題還包括：

• 如何理解未依法申報“實施”集中？未依法申報實施集中，又稱“搶跑”。從反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公開的未依法申報處罰先例來看，工商變更登記并不是判斷“實施”集中的唯一標(biāo)準(zhǔn)，取得目標(biāo)公司的“經(jīng)營管理權(quán)”亦可能被認(rèn)定“實施”集中。此外，實務(wù)中交易相關(guān)方進行競爭敏感信息的交換或者進行業(yè)務(wù)協(xié)同，亦存在被認(rèn)定為“搶跑”的風(fēng)險。

• 是否有追溯時效？根據(jù)《行政處罰法》，違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。從反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公開的未依法申報處罰先例來看，部分先例在交易交割超過2年以后被立案調(diào)查和處罰的情形。我們理解，執(zhí)法機構(gòu)作出處罰的理由應(yīng)是基于未依法集中的違法行為處于“連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”。

此外，提示關(guān)注的是，2020年1月2日，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》中，將違法實施集中的罰款金額提高至經(jīng)營者“上一年度銷售額百分之十”。就此事宜的簡要分析，請見海問觀察：《反壟斷法》修訂草案公開征求意見。

6、合規(guī)建議

• 從具體投資項目實施的角度，建議結(jié)合具體項目中的商業(yè)訴求（包括項目執(zhí)行周期的訴求）以及相關(guān)各方的營業(yè)額數(shù)據(jù)，合理擬定交易文件中的投資者的權(quán)利保留條款/保護性條款以及公司治理方面的其他安排。如經(jīng)評估涉及經(jīng)營者集中申報的，在外部律師的協(xié)助下，協(xié)調(diào)目標(biāo)公司提供相關(guān)信息和數(shù)據(jù)，盡快啟動申報工作。

• 從內(nèi)部管理流程優(yōu)化的角度，建議（1）建立可執(zhí)行的“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)（適當(dāng)考慮各主要司法轄區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)），結(jié)合交易文件中規(guī)定的投資者在被投企業(yè)公司治理方面的權(quán)利，系統(tǒng)梳理和不時更新基金“控制的”被投企業(yè)列表；（2）定期統(tǒng)計基金“控制的”被投企業(yè)的主要業(yè)務(wù)、按年度的國別營業(yè)額數(shù)據(jù)。前述管理流程，對從事跨境交易和/或控制權(quán)交易的私募投資基金而言，一方面，有助于提取基金在特定司法轄區(qū)的營業(yè)額數(shù)據(jù)（基金“控制的”被投企業(yè)的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)計入基金的營業(yè)額），在評估特定項目是否涉及相關(guān)司法轄區(qū)的申報義務(wù)時作出較為快捷的判斷，另一方面，在涉及申報的情形下，提取相關(guān)信息以分析基金被投企業(yè)與目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)關(guān)系并進行競爭分析，同時確保向同一執(zhí)法機構(gòu)前后提交的申報文件或者向各司法轄區(qū)提交的申報文件中被投企業(yè)信息的一致性。

• 從投后管理運作合規(guī)的角度，由于私募基金于特定時期會專注于重點“賽道”，進行投資布局，因此，基金投資人或其委派至被投企業(yè)的董事（如有）可能有機會獲取同一“賽道”被投企業(yè)的業(yè)務(wù)信息甚至參與經(jīng)營決策。建議考慮設(shè)置“防火墻”，避免基金投資人協(xié)同作為競爭者的被投企業(yè)（或者作為競爭者的被投企業(yè)以基金投資人作為平臺），進行競爭敏感信息（定價、產(chǎn)量、客戶清單、投標(biāo)方案、業(yè)務(wù)擴張/收縮計劃、研發(fā)項目/策略等）的交流，甚至達(dá)成合謀和實施反壟斷法所禁止的業(yè)務(wù)協(xié)同。