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引言：

對于專利鏈接，醫(yī)藥和專利相關(guān)人士已非常熟悉。由于專利鏈接制度包括了專利挑戰(zhàn)、專利聲明、桔皮書、首仿藥獨(dú)占保護(hù)、遏制期等多方面的內(nèi)容，而且在討論專利鏈接時，往往會提及Kefauver-Harris法案、Hatch-Waxman法案等法律事件，因而對于初次接觸專利鏈接者，往往會存在一些不甚清楚之處，且難以通過一篇文獻(xiàn)來理清全部內(nèi)容。本文嘗試對專利鏈接做一些基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性的整理工作，收集了2017年以來關(guān)于專利鏈接的文獻(xiàn)，介紹了專利鏈接的含義、淵源、法律法規(guī)、實(shí)踐情況以及有關(guān)觀點(diǎn)，以期能為初探專利鏈接者提供一個較為全面的梳理和介紹，而免于重復(fù)繁雜的文獻(xiàn)搜集和大量的閱讀。

1、什么是專利鏈接

關(guān)鍵詞：藥品審批、專利鏈接、仿制藥、原研藥

專利鏈接就是藥品專利鏈接，是仿制藥上市審批和原研藥的專利保護(hù)情況進(jìn)行鏈接，具體的說，藥品審批部門在對仿制藥上市審批的過程中，需要將擬被仿制的原研藥的專利情況也納入考慮范圍，從而在藥品審批工作中鏈接入了專利事項(xiàng)。

專利鏈接制度的主要目的有：一、規(guī)范和促進(jìn)仿制藥的發(fā)展，比如在上市前處理仿制藥申請人和原研藥專利權(quán)人之間可能存在的專利侵權(quán)糾紛，從而降低仿制藥在上市后面臨侵權(quán)的重大風(fēng)險；二、縮短仿制藥的上市時間，其中一種方式是在原研藥專利到期前允許仿制藥進(jìn)行為申報上市而準(zhǔn)備的生物等效實(shí)驗(yàn)研究，從而使仿制藥在原研藥專利到期后盡快上市，從而有利于價格遠(yuǎn)低于原研藥的仿制藥能在合法的范圍內(nèi)盡快進(jìn)入市場，惠及社會，另一種方式是通過專利無效、確認(rèn)不侵權(quán)訴訟等專利挑戰(zhàn)使仿制藥盡早打破專利藥的壟斷。

因此，藥品審批部門所要考慮的專利問題，主要包括：原研藥的專利是否到期或者有效，仿制藥的上市是否會侵犯原研藥的專利權(quán)？如何保障專利權(quán)人的權(quán)益，又避免專利權(quán)人濫用權(quán)力阻止仿制藥在專利到期后盡快上市？對于這些專利方面的問題，藥品審批部門只是負(fù)責(zé)公布信息或者進(jìn)行形式審查，諸如專利是否有效、仿制藥是否侵權(quán)的結(jié)論則會通過行政或司法部門進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，然后由仿制藥申請者依據(jù)審理結(jié)果向藥品審批部門主張。可見，在專利鏈接的過程中，切實(shí)納入了對原研藥專利狀況的考慮。

參與專利鏈接的基本主體是仿制藥申請人、原研藥持有人和藥品審批機(jī)構(gòu)。如果仿制藥申請人提供的聲明表明其仿制的原研藥沒有專利或者專利已經(jīng)到期了，那么就不會涉及到其他主體的參與。如果仿制藥申請人聲明原研藥的專利無效或者其仿制行為不會侵權(quán)，那么將會引入原研藥的專利權(quán)人參與到無效審理、侵權(quán)訴訟或者不侵權(quán)確認(rèn)之訴中，即，要么仿制藥申請人向無效審理機(jī)構(gòu)提出無效請求，專利權(quán)人參與無效審理，要么仿制藥申請人向法院提出確認(rèn)不侵權(quán)之訴，專利權(quán)人應(yīng)訴；要么專利權(quán)人在得到仿制藥申請人向其發(fā)出的專利挑戰(zhàn)的通知后，在規(guī)定的期限內(nèi)提出仿制藥申請人侵犯其專利權(quán)的侵權(quán)訴訟，仿制藥申請人應(yīng)訴（在我國，主要是無效請求，因?yàn)榇_認(rèn)不侵權(quán)之訴的主張存在一定的條件限制，而仿制藥申請人提出上市申請的行為依據(jù)我國現(xiàn)行法律往往并不被認(rèn)為是侵權(quán)行為）。

可見，專利鏈接，將藥品審批和專利信息鏈接，將仿制藥和原研藥鏈接，將藥品審批部門和專利相關(guān)部門（專利行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)）鏈接。是為專利鏈接。

已經(jīng)建立了藥品專利鏈接制度的國家包括美國、加拿大、澳大利亞和韓國等國家。

2、美國的專利鏈接制度

關(guān)鍵詞：仿制藥、首仿藥獨(dú)占期、桔皮書、Kefauver-Harris法案、Hatch-Waxman法案、Bolar例外、專利聲明、專利挑戰(zhàn)、遏制期、反向支付

專利鏈接制度起源于美國，中國和美國專利鏈接制度的框架是一致的，只是我國目前的具體細(xì)則還未完備。對美國專利鏈接制度的介紹，能夠加深對該制度的理解和認(rèn)識，并且對于我國制度尚未完善之處，能夠?qū)︶t(yī)藥企業(yè)提供預(yù)判所需的參考信息。

2.1專利鏈接制度的起源

1962年，美國Kefauver-Harris法案生效后，F(xiàn)DA（美國食品藥品監(jiān)督管理局）要求所有藥品(包括仿制藥)上市前都應(yīng)進(jìn)行安全性與有效性的臨床驗(yàn)證試驗(yàn)。該法案一方面提高了對藥品這一特殊商品的監(jiān)管力度，有助于對用藥者提供更多的安全和效果保障，另一方面也帶來了加大藥品研發(fā)成本，延遲仿制藥上市時間，藥價居高不下的負(fù)面效果。

1983年，Bolar公司在羅氏公司擁有的鹽酸氟西泮產(chǎn)品專利屆滿前，進(jìn)口了該藥物的原料化合物，開展了生物等效性試驗(yàn)等向美國FDA申請仿制藥物上市許可所需的研究，以期在該專利到期后盡快上市仿制藥。而羅氏公司訴Bolar制藥公司專利侵權(quán)。聯(lián)邦巡回上訴法院判定Bolar公司侵權(quán)，同時提出，在專利保護(hù)期終止前禁止仿制藥物的試驗(yàn)研究實(shí)際上是變相延長了專利保護(hù)期，這一矛盾應(yīng)通過立法解決。該案促使美國藥品專利保護(hù)制度的修改，美國于1984年通過了《藥品價格競爭與專利期補(bǔ)償法》，又稱Hatch-Waxman法案。該法案包括ANDA（簡略新藥申請）、藥品專利鏈接制度、藥品專利保護(hù)期補(bǔ)償、Bolar例外（藥品專利到期前他人未經(jīng)專利權(quán)人的同意而進(jìn)口、制造、使用專利藥品進(jìn)行試驗(yàn)，以獲取藥品管理部門所要求的數(shù)據(jù)等信息的行為視為不侵犯專利權(quán)的例外規(guī)定）、數(shù)據(jù)保護(hù)等幾個方面，開創(chuàng)性地設(shè)計(jì)了藥品專利鏈接制度。后在不斷的實(shí)踐中逐漸建立起了較為完備的專利鏈接制度。

2.2專利鏈接制度的基本流程

美國鏈接制度大致可分為4部分：桔皮書制度、專利聲明制度、遏制期制度、首仿藥市場獨(dú)占期制度。

桔皮書制度的出現(xiàn)早于Hatch-Waxman法案，只是自該法案以來，桔皮書上開始登記專利信息，要求原研藥企業(yè)在申請藥品上市時需要提交專利信息，在原研藥上市之后，F(xiàn)DA會將相關(guān)專利信息登記在桔皮書中。桔皮書的信息提供了專利鏈接制度的基礎(chǔ)。

專利聲明是指，仿制藥提出申請時，要針對桔皮書里列出的每一個專利做出專利聲明。聲明包括兩類：certification和statement。

Certification包括四小類：第I聲明是，桔皮書里面沒有列出相關(guān)專利；第II聲明是，桔皮書所列出的專利已經(jīng)過期；第III聲明是，桔皮書所列的專利過期前仿制藥不會上市；第IV聲明是，聲明桔皮書所列的專利無效、不可實(shí)施或者生產(chǎn)上市仿制藥不會侵犯專利權(quán)，第IV聲明也就是我們通常所稱的“專利挑戰(zhàn)”。

關(guān)于statement，第一個statement也稱為小viii項(xiàng)聲明，針對的是藥品使用方法專利。如果一個原研藥有多個適應(yīng)癥，只有部分適應(yīng)癥是受專利保護(hù)的情況下，仿制藥企業(yè)可以在其仿制藥上市申請中將受到專利保護(hù)的適應(yīng)癥刪除，即不尋求獲得批準(zhǔn)受專利保護(hù)的適應(yīng)癥，那這個仿制藥就不會侵犯該使用方法專利，這個時候可以作出這樣的聲明。第二種statement是沒有專利的聲明，可以聲明說沒有專利。

無專利statement和certification的聲明I的區(qū)別在于，如果作出的是無專利statement，就是指仿制藥申請人認(rèn)為不存在相關(guān)專利；而提出certification聲明I，則是指仿制藥申請人認(rèn)為存在相關(guān)專利，但是在桔皮書中沒有列出。

如果仿制藥申請人提出的是第I、II聲明、以及無專利的第viii項(xiàng)聲明，F(xiàn)DA會直接批準(zhǔn)；如果提出的是第III聲明，F(xiàn)DA會在專利到期后批準(zhǔn)；如果仿制藥企業(yè)提出的是第IV聲明IV（專利挑戰(zhàn)），則仿制藥企業(yè)需要通知專利權(quán)人及原研藥企業(yè)，專利權(quán)人在收到通知之后45天之內(nèi)可以起訴，起訴的話就進(jìn)入了遏制期，這個時候FDA會中止審批30個月，等待法院解決專利侵權(quán)糾紛。如果在30個月以內(nèi)，法院判定仿制藥侵犯專利權(quán)，那么仿制藥不能直接獲得審批，一般會要求仿制藥申請人修改聲明，即需要等到專利過期之后才能獲得上市許可。如果專利挑戰(zhàn)成功，即仿制藥企業(yè)勝訴，在判決做出后，F(xiàn)DA會直接審批上市。如果等到了30個月，訴訟仍未解決，那么FDA也會批準(zhǔn)仿制藥上市。

為了鼓勵仿制藥公司挑戰(zhàn)原研藥專利，Hatch-Waxman法案規(guī)定，對第一個以第Ⅳ聲明為基礎(chǔ)向FDA提出簡化新藥申請的企業(yè)，批準(zhǔn)后可被授予180天市場獨(dú)占期，即首仿藥市場獨(dú)占權(quán)。由于原研藥的專利權(quán)人可以用“反向支付”的方式與首仿企業(yè)進(jìn)行交易，換取首仿藥延遲上市，繼續(xù)保持原研藥的高價，為防止“反向支付”，美國又相應(yīng)規(guī)定了在一定條件下可以取消市場獨(dú)占期。這就是整個專利鏈接制度的流程。

2.3桔皮書專利登記規(guī)則

在專利鏈接的實(shí)踐中，桔皮書制度中的專利登記規(guī)則尤為重要。由于存在專利登記類型不明確、專利與藥品之間的關(guān)聯(lián)性、專利權(quán)人濫用登記的情況，美國的專利登記規(guī)則不斷修正。根據(jù)最新的登記規(guī)則，明確了專利登記義務(wù)的強(qiáng)制性，專利登記的條件、內(nèi)容和方式、時間、以及對不當(dāng)?shù)怯浀木葷?jì)。

專利登記的條件:①與藥品有關(guān)聯(lián)，專利所保護(hù)的權(quán)利，必須在專利藥中實(shí)際使用。②專利必須能被合理的主張，即專利有效且能控訴侵權(quán)者。

可登記的專利包括:①藥品化合物專利(drugsubstancepatent)，即活性成分(activeingredient)專利:與新藥申請案中活性成分相同的化合物專利屬于應(yīng)登記的專利。除藥品化合物專利之外，化合物的多形體、異構(gòu)體、鹽類、酯類等專利是否可在桔皮書中登記，相關(guān)法規(guī)并沒有明確規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中，以上專利都可在桔皮書中登記。在提交該類專利登記申請時，需要提供相關(guān)試驗(yàn)資料以證明專利保護(hù)的晶型、鹽類是申請藥品中活性成分的存在形式。②藥品產(chǎn)品專利(drugproductpatent)，即配方與組合物(formulationandcomposition)專利:藥品產(chǎn)品專利可在桔皮書中登記，產(chǎn)品專利主要是指配方與組合物專利以及制劑專利，只要其權(quán)利要求用于新藥申請案中的藥品產(chǎn)品，即屬于可登記的專利。③藥品用途專利(method-of-usepatent):新藥申請人可在桔皮書中登記藥品的用途專利，即專利用途編號。④方法限定產(chǎn)品專利(product-by-process)，雖然相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確此類專利是否可以登記，但實(shí)踐中，方法限定產(chǎn)品專利中的產(chǎn)品如果是新產(chǎn)品，并提供相關(guān)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)時，則可以登記。桔皮書上明確禁止登記的專利類型包括:產(chǎn)品制備方法專利、活性成分代謝物及其用途專利、中間體專利、包裝專利等。

專利登記的信息：如專利號、專利授權(quán)日和到期日、專利權(quán)人及聯(lián)系方式、專利的種類，包含專利用途編號等信息。

專利登記的時間，根據(jù)不同的情況，有4種規(guī)定:①提交新藥申請時登記。②在新藥申請后，獲得批準(zhǔn)前登記。③新藥批準(zhǔn)后，提出新藥補(bǔ)充申請(如變更配方、給藥途徑、劑型、劑量、增加新適應(yīng)癥等各種變更情況)時登記。④新藥批準(zhǔn)后，因?qū)＠麪顟B(tài)改變而提出專利信息登記。

不當(dāng)?shù)怯浀木葷?jì)：專利藥公司不斷在桔皮書上增加新的專利，并向仿制藥公司提起訴訟，以持續(xù)獲得30個月的停止期來延緩仿制藥上市。任何利害關(guān)系人如果認(rèn)為專利的準(zhǔn)確性、相關(guān)性有爭議，可以書面敘述理由，提交FDA，F(xiàn)DA會通知NDA持有人確認(rèn)其專利信息的正確性，除非NDA持有人自行撤回登記或提出更正，F(xiàn)DA不會主動刪除或更正相關(guān)專利信息。2003年Hatch-Waxman法案修訂，新增反訴條款，即仿制藥申請人可以在專利藥廠提起的侵權(quán)訴訟中提出反訴，請求法院命令專利藥廠更正或刪除不當(dāng)?shù)膶＠畔ⅰ?/span>

3、中國關(guān)于專利鏈接的規(guī)定

關(guān)鍵詞：《藥品注冊管理辦法》、《相關(guān)政策（征求意見稿）》、《深化改革鼓勵創(chuàng)新的意見》

《藥品注冊管理辦法》中的有關(guān)條款，構(gòu)成了我國專利鏈接制度建立的法律基礎(chǔ)。國家食品藥品監(jiān)督管理局（CFDA）發(fā)布的《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（簡稱《相關(guān)政策（征求意見稿）》，也被稱作55號令，2017年5月頒布），明確提出在我國建立專利鏈接制度，并建立起了制度框架。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（簡稱《深化改革鼓勵創(chuàng)新的意見》，2017年10月印發(fā)）中，明確了要推進(jìn)和落實(shí)專利鏈接制度。本小節(jié)將上述法律法規(guī)和文件的原文引用如下，以便查閱。

3.1《藥品注冊管理辦法》

我國2007年的《藥品注冊管理辦法》的第8條“信息公示”、第18條“藥品專利狀況和不侵權(quán)聲明”、第19條“仿制藥申請期限限制”、第20條“數(shù)據(jù)獨(dú)占”和第66條“監(jiān)測期保護(hù)條款”以及《專利法》相關(guān)條款被認(rèn)為是我國藥品專利鏈接體系的基礎(chǔ)。法條原文如下：

“第八條　藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)向申請人提供可查詢的藥品注冊受理、檢查、檢驗(yàn)、審評、審批的進(jìn)度和結(jié)論等信息。

　　藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)網(wǎng)站或者注冊申請受理場所公開下列信息：

　　（一）藥品注冊申請事項(xiàng)、程序、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)、時限，需要提交的全部材料目錄和申請書示范文本；

　　（二）藥品注冊受理、檢查、檢驗(yàn)、審評、審批各環(huán)節(jié)人員名單和相關(guān)信息；

　　（三）已批準(zhǔn)的藥品目錄等綜合信息。

第十八條　申請人應(yīng)當(dāng)對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權(quán)屬狀態(tài)的說明；他人在中國存在專利的，申請人應(yīng)當(dāng)提交對他人的專利不構(gòu)成侵權(quán)的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)網(wǎng)站予以公示。

藥品注冊過程中發(fā)生專利權(quán)糾紛的，按照有關(guān)專利的法律法規(guī)解決。

第十九條　對他人已獲得中國專利權(quán)的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內(nèi)提出注冊申請。國家食品藥品監(jiān)督管理局按照本辦法予以審查，符合規(guī)定的，在專利期滿后核發(fā)藥品批準(zhǔn)文號、《進(jìn)口藥品注冊證》或者《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》。

第二十條　按照《藥品管理法實(shí)施條例》第三十五條的規(guī)定，對獲得生產(chǎn)或者銷售含有新型化學(xué)成份藥品許可的生產(chǎn)者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)，國家食品藥品監(jiān)督管理局自批準(zhǔn)該許可之日起6年內(nèi)，對未經(jīng)已獲得許可的申請人同意，使用其未披露數(shù)據(jù)的申請不予批準(zhǔn)；但是申請人提交自行取得數(shù)據(jù)的除外。

第六十六條　國家食品藥品監(jiān)督管理局根據(jù)保護(hù)公眾健康的要求，可以對批準(zhǔn)生產(chǎn)的新藥品種設(shè)立監(jiān)測期。監(jiān)測期自新藥批準(zhǔn)生產(chǎn)之日起計(jì)算，最長不得超過5年。

監(jiān)測期內(nèi)的新藥，國家食品藥品監(jiān)督管理局不批準(zhǔn)其他企業(yè)生產(chǎn)、改變劑型和進(jìn)口。”

3.2《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》

2017年5月，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》。全文如下：

“一、建立藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人在提交注冊申請時，應(yīng)提交其知道和應(yīng)當(dāng)知道的涉及相關(guān)權(quán)利的聲明。挑戰(zhàn)相關(guān)藥品專利的，申請人需聲明不構(gòu)成對相關(guān)藥品專利侵權(quán)，并在提出注冊申請后20天內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人；相關(guān)藥品專利權(quán)人認(rèn)為侵犯其專利權(quán)的，應(yīng)在接到申請人告知后20天內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提起專利侵權(quán)訴訟，并告知藥品審評機(jī)構(gòu)。藥品審評機(jī)構(gòu)收到司法機(jī)關(guān)專利侵權(quán)立案相關(guān)證明文件后，可設(shè)置最長不超過24個月的批準(zhǔn)等待期；在此期間，不停止已受理藥品的技術(shù)審評工作。在批準(zhǔn)等待期內(nèi)，如雙方達(dá)成和解或司法機(jī)關(guān)作出侵權(quán)或不侵權(quán)生效判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方和解或司法機(jī)構(gòu)相關(guān)的生效判決不批準(zhǔn)或批準(zhǔn)藥品上市；超過批準(zhǔn)等待期，司法機(jī)關(guān)未作出侵權(quán)判決的，藥品審評機(jī)構(gòu)可以批準(zhǔn)藥品上市。受理的藥品申請，申請人未聲明涉及相關(guān)專利，而專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟的，藥品審評機(jī)構(gòu)根據(jù)司法機(jī)關(guān)受理情況將該申請列入批準(zhǔn)等待期。藥品上市銷售引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，以司法機(jī)關(guān)判決為準(zhǔn)。

二、完善藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度。申請人在提交藥品上市申請時，可同時提交試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)申請。對批準(zhǔn)上市的創(chuàng)新藥，給予6年數(shù)據(jù)保護(hù)期；既屬于創(chuàng)新藥又屬于罕見病用藥、兒童專用藥，給予10年數(shù)據(jù)保護(hù)期；屬于改良型新藥的罕見病用藥、兒童專用藥，給予3年數(shù)據(jù)保護(hù)期；屬于創(chuàng)新的治療用生物制品，給予10年數(shù)據(jù)保護(hù)期。挑戰(zhàn)專利成功和境外已上市但境內(nèi)首仿上市的藥品給予1.5年數(shù)據(jù)保護(hù)期。歐洲藥品管理局、美國和日本獲準(zhǔn)上市后1年內(nèi)在中國提出上市申請和數(shù)據(jù)保護(hù)的新藥，給予相應(yīng)類別數(shù)據(jù)保護(hù)期；超過1年到中國提出上市申請的，按超出時間扣減數(shù)據(jù)保護(hù)期時間；扣除后不足1.5年的，給予1.5年數(shù)據(jù)保護(hù)期。數(shù)據(jù)保護(hù)期自藥品批準(zhǔn)上市之日算起。在數(shù)據(jù)保護(hù)期內(nèi)，審評機(jī)構(gòu)不再批準(zhǔn)其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數(shù)據(jù)除外。

三、落實(shí)國家工作人員保密責(zé)任。參與藥品醫(yī)療器械注冊申請審評審批的工作人員以及參與核查、檢驗(yàn)和監(jiān)管工作人員，對申請人提交的技術(shù)秘密和試驗(yàn)數(shù)據(jù)負(fù)有保密的義務(wù)。違反保密義務(wù)的責(zé)任人，由藥品醫(yī)療器械主管部門按有關(guān)法律法規(guī)處理并向社會公開。

四、建立上市藥品目錄集。在中國批準(zhǔn)上市的藥品，載入《中國上市藥品目錄集》，注明創(chuàng)新藥、改良型新藥以及通過質(zhì)量和療效一致性評價的仿制藥的屬性；注明所列藥品的有效成分、劑型、規(guī)格、上市許可持有人等信息，以及所享有的專利、監(jiān)測期和試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)等專屬權(quán)利信息。”

3.3《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》

2017年10月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》，第三部分“促進(jìn)藥品創(chuàng)新和仿制藥發(fā)展”提出了建立上市藥品目錄集、探索建立藥品專利鏈接制度、開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)以及完善和落實(shí)藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度的意見。原文如下：

“三、促進(jìn)藥品創(chuàng)新和仿制藥發(fā)展

（十五）建立上市藥品目錄集。新批準(zhǔn)上市或通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的藥品，載入中國上市藥品目錄集，注明創(chuàng)新藥、改良型新藥及與原研藥品質(zhì)量和療效一致的仿制藥等屬性，以及有效成份、劑型、規(guī)格、上市許可持有人、取得的專利權(quán)、試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期等信息。

（十六）探索建立藥品專利鏈接制度。為保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益，降低仿制藥專利侵權(quán)風(fēng)險，鼓勵仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人提交注冊申請時，應(yīng)說明涉及的相關(guān)專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人。專利權(quán)存在糾紛的，當(dāng)事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。對通過技術(shù)審評的藥品，食品藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或調(diào)解書作出是否批準(zhǔn)上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，食品藥品監(jiān)管部門可批準(zhǔn)上市。

（十七）開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)。選擇部分新藥開展試點(diǎn)，對因臨床試驗(yàn)和審評審批延誤上市的時間，給予適當(dāng)專利期限補(bǔ)償。

（十八）完善和落實(shí)藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度。藥品注冊申請人在提交注冊申請時，可同時提交試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)申請。對創(chuàng)新藥、罕見病治療藥品、兒童專用藥、創(chuàng)新治療用生物制品以及挑戰(zhàn)專利成功藥品注冊申請人提交的自行取得且未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)，給予一定的數(shù)據(jù)保護(hù)期。數(shù)據(jù)保護(hù)期自藥品批準(zhǔn)上市之日起計(jì)算。數(shù)據(jù)保護(hù)期內(nèi)，不批準(zhǔn)其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數(shù)據(jù)或獲得上市許可的申請人同意的除外。

（十九）促進(jìn)藥品仿制生產(chǎn)。堅(jiān)持鼓勵創(chuàng)新與促進(jìn)藥品仿制生產(chǎn)、降低用藥負(fù)擔(dān)并重，定期發(fā)布專利權(quán)到期、終止、無效且尚無仿制申請的藥品清單，引導(dǎo)仿制藥研發(fā)生產(chǎn)，提高公眾用藥可及性。完善相關(guān)研究和評價技術(shù)指導(dǎo)原則，支持生物類似藥、具有臨床價值的藥械組合產(chǎn)品的仿制。加快推進(jìn)仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價。

（二十）發(fā)揮企業(yè)的創(chuàng)新主體作用。鼓勵藥品醫(yī)療器械企業(yè)增加研發(fā)投入，加強(qiáng)新產(chǎn)品研發(fā)和已上市產(chǎn)品的繼續(xù)研究，持續(xù)完善生產(chǎn)工藝。允許科研機(jī)構(gòu)和科研人員在承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的前提下申報臨床試驗(yàn)。使用國家財政撥款開展新藥和創(chuàng)新醫(yī)療器械研發(fā)及相關(guān)技術(shù)研究并作為職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化的，單位可以規(guī)定或與科研人員約定獎勵和報酬的方式、數(shù)額和時限，調(diào)動科研人員參與的積極性，促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化。

（二十一）支持新藥臨床應(yīng)用。完善醫(yī)療保險藥品目錄動態(tài)調(diào)整機(jī)制，探索建立醫(yī)療保險藥品支付標(biāo)準(zhǔn)談判機(jī)制，及時按規(guī)定將新藥納入基本醫(yī)療保險支付范圍，支持新藥研發(fā)。各地可根據(jù)疾病防治需要，及時將新藥納入公立醫(yī)院藥品集中采購范圍。鼓勵醫(yī)療機(jī)構(gòu)優(yōu)先采購和使用療效明確、價格合理的新藥。”

2017年10月CFDA第四次公布了《藥品注冊管理辦法（修訂稿）》征求社會公眾意見。其中第98條規(guī)定了藥品注冊申請人關(guān)于專利的聲明以及對專利權(quán)利人的通知義務(wù)，同時表明“藥品審評審批與藥品專利鏈接的相關(guān)制度另行制定”。原文如下：

“第九十八條申請人提交藥品上市許可申請時，應(yīng)明確是否涉及中國政府承認(rèn)的發(fā)明專利、所涉專利權(quán)屬狀態(tài)及是否存在侵權(quán)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)專利的專利權(quán)人涉及該專利的相應(yīng)藥品正在提交上市申請。

藥品審評審批與藥品專利鏈接的相關(guān)制度另行制定。”

4、我國專利鏈接開展實(shí)踐

關(guān)鍵詞：上市藥品目錄集、專利無效、侵權(quán)訴訟、行政訴訟

自我國明確實(shí)行專利鏈接制度以來，原食品藥品監(jiān)督管理總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局、司法機(jī)關(guān)等相關(guān)部門積極推進(jìn)，完善細(xì)則和配套方案；藥企高度關(guān)注，尤其是仿制藥企業(yè)積極參與，多方力量有效地推動了專利鏈接的開展。

4.1上市藥品目錄集

2017年12月28日，食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了我國第一批上市藥品目錄集，類似于美國的桔皮書。

收錄藥品的范圍包括：基于完整規(guī)范的安全性和有效性的研究數(shù)據(jù)獲得批準(zhǔn)的創(chuàng)新藥、改良型新藥及進(jìn)口原研藥品；按化學(xué)藥品新注冊分類批準(zhǔn)的仿制藥；通過質(zhì)量和療效一致性評價的藥品；經(jīng)食品藥品監(jiān)管總局評估確定具有安全性和有效性的其他藥品。

對符合收錄范圍的藥品，食品藥品監(jiān)管總局經(jīng)評估認(rèn)定后納入目錄集。

收錄藥品的基本信息包括：活性成分、活性成分（英文）、藥品名稱、藥品名稱（英文）、商品名、商品名（英文）、劑型、給藥途徑、規(guī)格、參比制劑、標(biāo)準(zhǔn)制劑、治療等效性評價代碼、解剖學(xué)治療學(xué)及化學(xué)分類系統(tǒng)代碼（ATC代碼）、批準(zhǔn)文號/注冊證號、上市許可持有人、生產(chǎn)廠商、首次批準(zhǔn)日期、上市銷售狀態(tài)、收錄類別和專利等（見示例）。

專利信息收錄于附錄中。在專利信息相關(guān)事項(xiàng)中指出：按照化學(xué)藥品新注冊分類1類、2類和5.1類申報的藥品，上市許可持有人在上市申請受理時未提供專利相關(guān)信息的，應(yīng)在收到藥品批準(zhǔn)上市文件之日起30日內(nèi)向藥品審評中心提供專利信息。對于已收錄在本目錄集中的藥品，上市許可持有人應(yīng)在新專利的授權(quán)公告發(fā)布之日或?qū)＠麢?quán)相關(guān)信息確認(rèn)變更之日起30日內(nèi)向藥品審評中心提供相關(guān)信息。應(yīng)提交專利信息而逾期未提供的，所引發(fā)的相關(guān)專利糾紛由上市許可持有人負(fù)責(zé)。

并以示例的形式呈現(xiàn)了提交基本信息的內(nèi)容。其中，關(guān)于專利信息的示例如下：

專利信息的具體形式：

專利類型：包括化合物專利、產(chǎn)品專利（包括制劑專利和組合物專利）、用途專利（保護(hù)藥品適應(yīng)癥用途）三類。其中化合物專利不包括晶型專利。

目錄集中收載公示的專利，均指在我國國內(nèi)已獲授權(quán)的專利，不包括國外專利和專利到期的專利等。

目前，已有第五批16個品種通過一致性評價，CFDA聲明對以后通過一致性評價的藥品不再分批公告，統(tǒng)收到《中國上市藥品目錄集》。

4.2專利挑戰(zhàn)情況

國內(nèi)仿制藥企業(yè)對專利鏈接非常關(guān)注，在政策落地后積極發(fā)起專利挑戰(zhàn)，并積極搶先獲得首仿藥資格。根據(jù)美國的專利鏈接制度可知，其專利挑戰(zhàn)的形式包括了專利無效、侵權(quán)訴訟、不侵權(quán)確認(rèn)之訴。然而，在我國實(shí)踐中，由于專利法第69條規(guī)定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。因而在實(shí)踐中，對于提交藥品上市生產(chǎn)申請是否屬于“Bolar”例外范圍，業(yè)界存在不同認(rèn)識，加之專利法或司法解釋沒有有關(guān)擬制侵權(quán)的規(guī)定，專利權(quán)人往往難以提起侵權(quán)訴訟。此外，由于確認(rèn)不侵權(quán)之訴的起訴條件等方面的限制，鮮有以該方式發(fā)起專利挑戰(zhàn)的情況。因此，目前我國專利挑戰(zhàn)的形式主要為發(fā)起專利無效請求。

截至2019年10月7日，2019年化學(xué)藥領(lǐng)域的發(fā)明專利無效決定數(shù)量為33件，中藥11件。2018年化學(xué)藥領(lǐng)域的發(fā)明專利無效決定數(shù)量為48件，中藥10件。而2017年化學(xué)藥領(lǐng)域的發(fā)明專利無效決定數(shù)量為41件，中藥5件。

對于以專利無效的途徑發(fā)起的專利挑戰(zhàn)而言，由于我國目前的民行二元制，在不服無效決定提起的行政訴訟中法院不能做出專利是否有效的判決，故業(yè)內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為二元制延長了專利糾紛的審理時間，不利于仿制藥的盡快上市。國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審和無效審理部近兩年來通過縮短無效請求的審理時間來解決該問題，已經(jīng)取得較為明顯的成效。

5、對于專利鏈接的分析解讀

關(guān)鍵詞：利弊、應(yīng)對、完善

自國家出臺實(shí)施專利鏈接政策以來，專利鏈接制度就備受醫(yī)藥領(lǐng)域人士關(guān)注。業(yè)內(nèi)對于專利鏈接的利弊、醫(yī)藥企業(yè)的應(yīng)對、具體規(guī)則的設(shè)置等，均展開了熱烈的討論。

5.1專利鏈接的利弊

支持專利鏈接的學(xué)者則認(rèn)為，美國實(shí)施專利鏈接制度后，全球的醫(yī)藥創(chuàng)新中心由歐洲轉(zhuǎn)移到了美國，其仿制藥產(chǎn)業(yè)得到了長足發(fā)展，仿制藥占處方藥的比例從1984年以前的18.6%增長到了2013年以后的86%。韓國實(shí)施專利鏈接制度后，國內(nèi)創(chuàng)新藥產(chǎn)業(yè)也得到長足發(fā)展，并成為許多國際大藥廠的許可方。不建立專利鏈接，專利侵權(quán)糾紛提出和解決得越晚，解決糾紛所付出的社會成本就越大，給雙方造成的損失也越大，尤其是最終敗訴的一方。如敗訴方是仿制藥申請人，不但要承擔(dān)雙方較髙的訴訟成本和侵權(quán)行為給對方所造成的更大的經(jīng)濟(jì)損失賠償，還要承擔(dān)建造廠房和購買設(shè)備的無謂投資或折舊費(fèi)用。而如果敗訴方是專利權(quán)人，其損失僅是訴訟成本和專利被無效后的市場利益，而專利維持有效期間得到的利益或許可費(fèi)不會損失。對于專利糾紛的勝訴方，專利鏈接或許會導(dǎo)致一些損失。如果勝訴方是仿制藥申請人，暫緩注冊就意味著耽擱了一段藥品注冊上市盈利的時間，若勝訴方是專利權(quán)人，暫緩注冊可能會導(dǎo)致其少得到一些侵權(quán)損失的賠償額。但總體而言，建立專利鏈接制度對于仿制藥企業(yè)得到的利益可能大于損失。

也有學(xué)者認(rèn)為，對于藥品專利鏈接制度的移植應(yīng)持審慎態(tài)度。藥品專利鏈接制度屬于美國力推的規(guī)則，它強(qiáng)化了原研藥的專利保護(hù)水平，直接影響學(xué)名(或仿制藥)藥的上市。不同國家的藥品專利鏈接制度產(chǎn)生了不同的經(jīng)濟(jì)后果。歐盟與印度等國反對專利鏈接制度，其本質(zhì)是保護(hù)國內(nèi)的學(xué)名藥產(chǎn)業(yè)。在不負(fù)有相應(yīng)的國際義務(wù)、國內(nèi)制藥業(yè)以學(xué)名藥生產(chǎn)為主的背景下，我國應(yīng)該慎言移植美國式的藥品專利鏈接制度;藥品專利鏈接制度為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重大變化，不宜通過制定行政規(guī)章的方式進(jìn)行制度移植。不宜在我國《專利法》上將申請藥品上市的行為規(guī)定視為侵犯專利權(quán)的行為，而應(yīng)在我國《藥品管理法》中建立以信息公示為中心的專利鏈接制度。

5.2應(yīng)對措施

原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)應(yīng)對專利鏈接可以采取的措施包括：（1）深入了解自身專利資產(chǎn)，提前為專利挑戰(zhàn)做好準(zhǔn)備；（2）提高專利質(zhì)量，重視專利資產(chǎn)的管理和布局；（3）充分評估專利挑戰(zhàn)的可行性，理性利用專利鏈接制度；（4）通過和解或?qū)＠S可的形式解決糾紛；（5）密切關(guān)注專利鏈接制度的后續(xù)發(fā)展。

此外，筆者認(rèn)為，盡管目前我國對于仿制藥1.5年數(shù)據(jù)期的具體規(guī)則尚未完備，仿制藥企業(yè)盡早提出上市申請、發(fā)起專利挑戰(zhàn)并獲得成功仍然具有重要意義。在我國政策的基礎(chǔ)上，仿制藥企業(yè)可以結(jié)合其他國家獨(dú)占期的實(shí)踐情況，對我國首仿藥數(shù)據(jù)保護(hù)制度中尚未明確之處加以預(yù)期，并做好應(yīng)對。在這個過程中，提高專利挑戰(zhàn)的質(zhì)量，充分把握無效請求和行政訴訟的程序和實(shí)體問題，對仿制藥企業(yè)專利挑戰(zhàn)成功，藥品盡快上市具有重要意義。

5.3待完善之處

鑒于我國的專利鏈接制度的細(xì)則目前尚未完備，在現(xiàn)有的制度框架下，尚存在一些制度上未明確之處，如首仿藥享有獨(dú)占期政策的具體細(xì)則、提出上市申請是否視為擬制侵權(quán)、上市藥品目錄集中的藥品專利的范圍等。

1）關(guān)于1.5年的數(shù)據(jù)保護(hù)期

《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》中規(guī)定，挑戰(zhàn)專利成功和境外已上市但境內(nèi)首仿上市的藥品給予1.5年數(shù)據(jù)保護(hù)期。但對于挑戰(zhàn)成功和首仿的含義尚無具體說明。

挑戰(zhàn)成功是指美國制度中的首仿，還是所有挑戰(zhàn)成功？如果是所有挑戰(zhàn)成功的，大家如何分配數(shù)據(jù)保護(hù)期？對于首仿的界定，是首次提出上市申請的，并且挑戰(zhàn)成功的，還是不管第幾家提出的上市申請，只要首家挑戰(zhàn)成功就給予數(shù)據(jù)保護(hù)？

2）提出上市申請是否視為擬制侵權(quán)

如上文所述，我國法律未規(guī)定提出上市申請的行為屬于侵權(quán)行為，那么，擁有專利權(quán)的原研藥企業(yè)將難以通過侵權(quán)訴訟的形式來應(yīng)對專利挑戰(zhàn)，業(yè)內(nèi)對將提出上市申請視為擬制侵權(quán)存在較多的呼聲，但也存在反對的聲音。

3）上市藥品目錄集中的藥品專利范圍

有專家指出，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制可以列入專利目錄的范圍，防止專利權(quán)人利用不重要的外圍專利來不合理的延長仿制藥上市。有文章研究表明：美國專利鏈接制度實(shí)施幾十年來，每一新藥列入桔皮書的平均專利數(shù)量逐年增長。在專利鏈接制度剛開始實(shí)施的1985-1987年，每一藥物列入桔皮書中的專利平均為1.9個；而在2000-2002年則達(dá)到3.9個。非活性成分專利的比例呈現(xiàn)逐年增長趨勢。在FDA1994-1998年間批準(zhǔn)上市的新分子實(shí)體藥物中，每一藥物平均擁有1.81個非活性成分專利；而在1999-2006年間批準(zhǔn)上市的新分子實(shí)體藥物中，每一藥物擁有的非活性成分專利增長至2.53個。桔皮書所列專利中，非活性成分專利數(shù)量遠(yuǎn)超過活性成分專利，即使新分子實(shí)體藥物也是如此。對1994-2006年新批準(zhǔn)上市的214個新分子實(shí)體藥物進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，共有716個專利列入桔皮書中，平均每個新分子實(shí)體藥物擁有3.34個專利，其中活性成分專利1.13個，非活性成分專利2.21個。將非活性成分進(jìn)一步分類為使用方法專利和藥物產(chǎn)品專利，每個新分子實(shí)體藥物平均擁有1.34個使用方法專利和0.87個藥物產(chǎn)品專利，使用方法專利數(shù)量明顯高于藥物產(chǎn)品專利。

那么，我國的上市藥品目錄集，對于登記的專利情況如何把握和審核呢，這方面的規(guī)定是怎樣的？這個問題將會是專利權(quán)人在申請登記時尤其需要注意到的。

6、建議

我國已經(jīng)明確了要建立專利鏈接制度，并且相繼出臺了各種具體細(xì)則和措施。在這一背景下，仿制藥企業(yè)和原研藥企業(yè)都面臨著前所未有的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。對于制藥企業(yè)而言，提出以下幾點(diǎn)建議：

一、對專利鏈接制度的具體政策、措施進(jìn)行合理預(yù)期

在充分研究我國規(guī)則和政策的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步學(xué)習(xí)和把握其他國家專利鏈接制度的具體內(nèi)容和實(shí)踐情況，對我國尚未建立規(guī)則的空白地帶進(jìn)行合理預(yù)期，以便指導(dǎo)企業(yè)對專利鏈接制度充分準(zhǔn)備，盡快適應(yīng)。

二、加強(qiáng)專業(yè)分析

對仿制藥企業(yè)而言，在充分了解企業(yè)自身各方面實(shí)力的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)化市場分析、技術(shù)分析和專利分析，從而選擇適合的仿制藥品種。

對于原研藥企業(yè)而言，對所擁有的專利進(jìn)行動態(tài)分析，隨時掌握專利尤其是核心專利的穩(wěn)定程度，以便在收到專利挑戰(zhàn)通知后能夠迅速且充分地準(zhǔn)備證據(jù)、進(jìn)行答辯。

三、提高專利挑戰(zhàn)的發(fā)起和應(yīng)對能力

仿制藥企業(yè)在發(fā)起專利挑戰(zhàn)時，應(yīng)當(dāng)具有良好的時間和專業(yè)把控能力。時間把控能力是指對于專利挑戰(zhàn)的提出時機(jī)、專利無效和訴訟程序周期的預(yù)期能力；專業(yè)把控能力是指在專利無效和訴訟中對于證據(jù)、法律文書、策略、技巧、法條，尤其是創(chuàng)造性相關(guān)法條的專業(yè)把控能力，從而有效提高專利挑戰(zhàn)的成功率和有效性。

而對于原研藥企業(yè)而言，在對核心專利保持動態(tài)預(yù)警分析的基礎(chǔ)上，一旦接到被仿制藥企業(yè)提出專利挑戰(zhàn)的通知，可以迅速應(yīng)對，保護(hù)好核心專利的有效性。

四、對仿制藥建立專利保護(hù)

在仿制藥企業(yè)進(jìn)行仿制研究過程中發(fā)現(xiàn)的新的技術(shù)成果，及時申請專利保護(hù)，增加產(chǎn)品的價值，從而提高企業(yè)在眾多仿制藥企業(yè)中的競爭力。

五、加強(qiáng)合作、進(jìn)行資源整合

對于某一項(xiàng)熱點(diǎn)原研藥，通常有多家仿制藥企業(yè)進(jìn)行仿制研究并申請上市。在這一過程中，往往存在重復(fù)立項(xiàng)、重復(fù)研發(fā)的情況，同時會造成上市后的激烈競爭，造成仿制藥企業(yè)花費(fèi)大力氣、高成本進(jìn)行研發(fā)、仿制的產(chǎn)品，在上市后即面臨著多家競爭、藥品價格迅速下降、利潤微薄的窘境。企業(yè)間可以多種形式進(jìn)行合作和整合，降低仿制成本，提高自身在仿制藥市場中的競爭力，有效提高我國仿制藥市場的企業(yè)集中度。

7、結(jié)語

專利鏈接制度在我國的實(shí)施，必將對制藥行業(yè)產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。仿制藥企業(yè)和原研藥企業(yè)都高度重視并積極應(yīng)對。在這一過程中，專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)根據(jù)企業(yè)的需求，積極開展相應(yīng)的法律法規(guī)、政策和法律實(shí)務(wù)研究，以期能夠充分理解企業(yè)需求，為企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，使得制藥企業(yè)能夠更加及時、充分地對專利鏈接做好應(yīng)對，獲得更好的政策紅利，在這場醫(yī)藥行業(yè)的重大轉(zhuǎn)變中獲得發(fā)展先機(jī)，實(shí)現(xiàn)更好的發(fā)展。