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2020年7月3日，上海市市監(jiān)局就《經(jīng)營者競爭合規(guī)指南（征求意見稿）》地方標(biāo)準(zhǔn)公開征求意見。此項標(biāo)準(zhǔn)征求意見稿就經(jīng)營者依據(jù)反壟斷法相關(guān)規(guī)定參與市場競爭的基本要求，包括領(lǐng)導(dǎo)、組織、過程、保障及評價與改進(jìn)的要求作出規(guī)定，旨在為上海市各類經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會開展競爭合規(guī)管理提供指引。作為背景，2019年11月，國家市場監(jiān)督管理總局（“市場監(jiān)管總局”）出臺了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南（公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見。隨后，上海市市監(jiān)局、浙江省市監(jiān)局、山東省市監(jiān)局、江西省市監(jiān)局、河南省市監(jiān)局發(fā)布相繼發(fā)布地方反壟斷合規(guī)指引。在國家及地方開始推進(jìn)反壟斷合規(guī)體系的建設(shè)，以及復(fù)工復(fù)產(chǎn)、優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，一些地方啟動反壟斷專項執(zhí)法行動，重點查處壟斷行為。整體而言，反壟斷執(zhí)法活動呈現(xiàn)出更為活躍和更為嚴(yán)厲的趨勢，以近期幾例高額罰單為例：

• 2019年7月，一家整車制造商因其限定下游經(jīng)銷商整車最低轉(zhuǎn)售價格的行為，被市場監(jiān)管總局處以1.628億元的罰款。

• 2019年12月，一家整車制造商因其限定經(jīng)銷商網(wǎng)絡(luò)報價和部分車型整車轉(zhuǎn)售價格的行為，被江蘇省市監(jiān)局處以8,761.3萬元的罰款。

• 2020年4月，市場監(jiān)管總局公布三家葡萄糖酸鈣原料藥經(jīng)銷企業(yè)濫用市場支配地位案，開出原料藥領(lǐng)域迄今為止最大罰單，罰沒款共計3.255億元。

• 2020年6月，市場監(jiān)管總局公布廣東19家混凝土企業(yè)達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的行為，被廣東省市監(jiān)局處以765萬元的罰款。

如何構(gòu)建和實施行之有效的反壟斷合規(guī)制度，以避免違反適用規(guī)則的潛在不利后果，并且在合規(guī)的框架內(nèi)保持競爭優(yōu)勢，是經(jīng)營者亟待思考和解決的議題。本文旨在結(jié)合市場監(jiān)管總局和地方合規(guī)指南征求意見稿、境外司法管轄區(qū)域的成熟實踐以及以新近的上海市市監(jiān)局出臺地方標(biāo)準(zhǔn)征求意見稿，初步回應(yīng)兩個基礎(chǔ)性問題：“為何合規(guī)”以及“何以合規(guī)”，供經(jīng)營者以及合規(guī)工作者參考和討論。

1、合規(guī)致遠(yuǎn)：構(gòu)建反壟斷合規(guī)體系的現(xiàn)實收益

構(gòu)建合規(guī)體系以及倡導(dǎo)競爭合規(guī)的企業(yè)文化，首先，有助于企業(yè)避免由于違反反壟斷法的行為導(dǎo)致的諸多潛在不利后果：

• 商業(yè)模式（例如特定的經(jīng)銷模式、排他知識產(chǎn)權(quán)許可安排或者獨家采購/銷售安排）的穩(wěn)定性和可持續(xù)性因執(zhí)法機(jī)構(gòu)的挑戰(zhàn)而受實質(zhì)影響；

• 顯著的行政處罰，包括沒收違法所得，并最高處經(jīng)營者上一年度銷售額（指經(jīng)營者的總銷售額，而非涉案銷售額）10%的罰款。就主要的反壟斷違法行為在現(xiàn)行反壟斷法律法規(guī)體系下以及2020年1月市場監(jiān)管總局出臺《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》體系下的具體行政處罰，我們在本文附件1中以清單形式作簡要總結(jié)；

• 因反壟斷違法行為導(dǎo)致的企業(yè)聲譽(yù)損失以及影響投資者信心；

• 因應(yīng)對執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的危機(jī)管理導(dǎo)致的管理層時間和精力分散以及顯著的法律成本；

• 商業(yè)合同因違反反壟斷法而影響其效力和可執(zhí)行性；

• 執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出行政處罰之后所引發(fā)的后繼民事訴訟；

• 影響資本市場運作，例如可能影響發(fā)行人就其業(yè)務(wù)合規(guī)性或“無重大行政處罰”作出正面陳述，以及可能面臨競爭者、供應(yīng)商或客戶向證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“狙擊式”投訴舉報，從而實質(zhì)性阻礙或延遲交易進(jìn)程。

其次，亦有助于企業(yè)從如下方面受益：

• 及時了解和終止企業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)或部門的反壟斷違法行為，根據(jù)適用情況考慮申請適用“寬大政策”，通過主動報告和提供重要證據(jù)，爭取免除或減輕處罰；或者，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)掌握足夠認(rèn)定違法行為的證據(jù)之前，通過書面承諾在執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除行為影響的方式，提出中止或終止調(diào)查書面申請。從執(zhí)法先例來看，執(zhí)法機(jī)關(guān)將經(jīng)營者是否建立了完善的長期合規(guī)體系、是否組織和加強(qiáng)競爭培訓(xùn)作為一項決定中止、終止調(diào)查或減輕處罰的參考因素。就相關(guān)執(zhí)法先例，我們在本文附件2中以清單形式作簡要總結(jié)；

• 協(xié)助管理層和業(yè)務(wù)部門理解“游戲規(guī)則”，一方面在規(guī)則邊界較為明確之處采用各種措施和模式開展競爭，在規(guī)則邊界相對模糊之處不加遲疑地征詢法律意見以調(diào)整措施或模式；另一方面在其權(quán)益受到來自競爭者、客戶或供應(yīng)商的反壟斷違法行為侵犯時，采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，向執(zhí)法機(jī)構(gòu)投訴舉報。

最后，值得提示的是：

• 反壟斷合規(guī)對于中小企業(yè)而言同樣意義顯著。盡管企業(yè)規(guī)模和市場份額作為一項重要考慮因素，在許多情境下會影響是否構(gòu)成反壟斷違法行為以及是否具有豁免或抗辯理由的判斷，但是，從避免達(dá)成“壟斷協(xié)議”的角度（關(guān)于“壟斷協(xié)議”的風(fēng)險識別和處置因素請見本文第2點的分析），同行業(yè)的中小企業(yè)在從事聯(lián)合采購、生產(chǎn)、研發(fā)、營銷、銷售、倉儲、物流、售后等合作事宜、上下游行業(yè)的中小企業(yè)之間規(guī)定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格等安排時，均可能使得中小企曝露于潛在的反壟斷違規(guī)風(fēng)險中。2020年6月12日，上海市市監(jiān)局制作了一份“關(guān)于中小企業(yè)對壟斷協(xié)議豁免制度知曉情況的調(diào)查問卷”，向社會征集回復(fù)，借以了解中小企業(yè)對壟斷協(xié)議豁免情形、適用條件等方面的認(rèn)知情況以及對相關(guān)規(guī)定的意見與建議，亦側(cè)面說明中小企業(yè)日常經(jīng)營中可能面臨的反壟斷合規(guī)風(fēng)險，以及上海市市監(jiān)局有意就中小企業(yè)如何適用豁免制度豁免相關(guān)壟斷協(xié)議作出具體指導(dǎo)。目前從國家和地方層面，尚無如何具體適用壟斷協(xié)議豁免制度的先例或制度，上海市市監(jiān)局在反壟斷執(zhí)法和倡導(dǎo)領(lǐng)域的先行姿態(tài)，使得這一指引變得更可期待；

• 反壟斷合規(guī)對于經(jīng)營者開展海外投資以及海外日常經(jīng)營也具有實際意義?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理指引（試行）》、《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》和上海市市監(jiān)局就《經(jīng)營者競爭合規(guī)指南（征求意見稿）》等實操性指引，均就海外投資以及海外日常經(jīng)營中的反壟斷合規(guī)問題作出提示和要求。反壟斷和競爭執(zhí)法具有一定普適性，但是各司法轄區(qū)的具體規(guī)則、執(zhí)法尺度和趨勢均有所不同，如經(jīng)營者涉及海外投資或海外日常經(jīng)營，需投入必要精力研究所在國法律法規(guī)和國際規(guī)則，確保其經(jīng)營活動的各流程和方面合規(guī)以及能夠為所在國業(yè)務(wù)開展提供一般性的指導(dǎo)。

2、何以合規(guī)：基于業(yè)務(wù)場景的風(fēng)險識別、評估、處置和回顧

結(jié)合總局合規(guī)指南征求意見稿、各地的反壟斷合規(guī)指引以及境外主要司法轄區(qū)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的反壟斷合規(guī)指引，反壟斷合規(guī)體系構(gòu)建的方法論是基于業(yè)務(wù)場景和以風(fēng)險控制為核心的四步驟：風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險處置和回顧分析。

由于不同行業(yè)的業(yè)務(wù)模式、市場結(jié)構(gòu)、不同企業(yè)的規(guī)模、市場份額和活躍程度、存在反壟斷合規(guī)關(guān)注的不同行為具體的執(zhí)法實踐等各方面均存在差異，因此，企業(yè)反壟斷合規(guī)體系的構(gòu)建在一項通行的方法論之下通常需要“量體裁衣”，以貼合業(yè)務(wù)場景、匹配業(yè)務(wù)人員認(rèn)知和工作方式、嵌入審批或執(zhí)行流程的方式將企業(yè)合規(guī)體系“落地”。

2.1風(fēng)險識別和風(fēng)險評估

我們以清單形式列舉常見的反壟斷合規(guī)關(guān)注、主要風(fēng)險識別、風(fēng)險評估時需考慮的因素及可能適用的正當(dāng)理由，供企業(yè)內(nèi)部合規(guī)工作者作為一般性參考，并根據(jù)企業(yè)業(yè)務(wù)狀況、規(guī)模大小和行業(yè)特性，基于具體業(yè)務(wù)場景作識別相關(guān)風(fēng)險，評定相關(guān)風(fēng)險等級。

2.2風(fēng)險處置

2.3回顧分析

作為合規(guī)體系的第四步驟，企業(yè)需要定期“自上而下”地回顧風(fēng)險識別、評估和處置的措施及其實施效果。上海市市監(jiān)局的地方標(biāo)準(zhǔn)征求意見稿中，亦參考國內(nèi)外管理體系標(biāo)準(zhǔn)，提出推薦企業(yè)在管理模式中采用“策劃—實施—檢查—改進(jìn)”（“PDCA”）或其他事宜的管理模式對經(jīng)營組織識別和確定的競爭合規(guī)事項實施管理，以及對競爭合規(guī)管理績效進(jìn)行監(jiān)測，并在合理的成本和可接受風(fēng)險的條件下持續(xù)改進(jìn)。實踐當(dāng)中，如何落實回顧分析環(huán)節(jié)，殊為不易，可以考慮結(jié)合企業(yè)既有的風(fēng)險控制部門的流程和機(jī)制回顧反壟斷合規(guī)咨詢/審核機(jī)制、匯報機(jī)制、培訓(xùn)和倡導(dǎo)機(jī)制的實施效果，或者由反壟斷合規(guī)部門協(xié)調(diào)主要部門就特定業(yè)務(wù)流進(jìn)行抽查了解是否存在監(jiān)管“空白”并適時糾正，或者結(jié)合企業(yè)的信息化工具探索實時在線監(jiān)控和風(fēng)險分析的可能性。

此外，由于市場競爭環(huán)境不斷變化，且企業(yè)的經(jīng)營情況和市場份額隨時消漲，因此反壟斷合規(guī)管理也處于動態(tài)之中。因此，除定期回顧分析之外，可以考慮特定情形下由反壟斷合規(guī)部門主動發(fā)起回顧流程，例如企業(yè)快速增長、涉足新業(yè)務(wù)領(lǐng)域、推出新產(chǎn)品/服務(wù)、計劃進(jìn)行兼并收購、外部市場環(huán)境、企業(yè)自身或者所在行業(yè)面臨反壟斷執(zhí)法等適用環(huán)境的重大變化時，重新識別和評估企業(yè)可能面臨的反壟斷合規(guī)風(fēng)險。

3、結(jié)語

一家企業(yè)的合規(guī)體系是預(yù)防違法違規(guī)行為發(fā)生的第一道防線；如果合規(guī)體系中的每一步驟都能夠設(shè)計得當(dāng)且執(zhí)行到位，可以最大程度幫助企業(yè)避免受到執(zhí)法部門的關(guān)注。

如果企業(yè)希望能夠因此受益，市場監(jiān)管總局和地方的反壟斷合規(guī)指引以及新近的上海市市監(jiān)局出臺地方標(biāo)準(zhǔn)征求意見稿對于企業(yè)審核其自身合規(guī)體系均提供了具有參考價值的指引，可以幫助企業(yè)快速熟悉反壟斷法律法規(guī)的基本要求，搭建經(jīng)營者合規(guī)框架，識別和防范反壟斷法律風(fēng)險，以及提供優(yōu)化其合規(guī)程序提供了路線圖。企業(yè)可以籍此為契機(jī)，審查或者建立自身的反壟斷合規(guī)體系。海問也將跟進(jìn)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的立法和實踐，適時更新關(guān)于競爭合規(guī)方面的觀察和思考。

附件1 反壟斷違法行為的具體行政處罰

附件2 合規(guī)承諾作為適用“寬大政策”考量的案例