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自2019年11月以來(lái)，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）和全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“股轉(zhuǎn)公司”）發(fā)布了一系列改革規(guī)則，在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新三板”）已有的基礎(chǔ)層和創(chuàng)新層之上，增設(shè)“精選層”并開(kāi)創(chuàng)性地引入了公開(kāi)發(fā)行制度。但本次新三板改革最引人矚目的，還要屬直接轉(zhuǎn)板上市制度的公布和實(shí)施。2020年6月3日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布了《關(guān)于全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司轉(zhuǎn)板上市的指導(dǎo)意見(jiàn)》，其明確規(guī)定符合一定條件的精選層掛牌公司可以轉(zhuǎn)板至科創(chuàng)板或創(chuàng)業(yè)板上市，而無(wú)需經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)或注冊(cè)。我們相信，直接轉(zhuǎn)板上市制度的實(shí)施，定會(huì)讓無(wú)數(shù)投資機(jī)構(gòu)重燃對(duì)于新三板掛牌公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“掛牌公司”）的投資熱情；而定向發(fā)行，作為投資機(jī)構(gòu)投資掛牌公司的主要渠道之一，對(duì)掛牌公司而言具有不可替代的作用，在極具吸引力的直接轉(zhuǎn)板機(jī)制的誘惑下，掛牌公司定向發(fā)行很可能將成為新三板股權(quán)融資市場(chǎng)的一塊香餑餑。在上述背景下，本文將根據(jù)新三板的相關(guān)規(guī)則并結(jié)合公開(kāi)案例，介紹股轉(zhuǎn)公司對(duì)參與掛牌公司定向發(fā)行的投資者適當(dāng)性管理、特殊投資條款等方面的審核要點(diǎn)，以及掛牌公司定向發(fā)行股份的主要流程及投資人可能需出具的相關(guān)承諾，以期為投資人投資新三板掛牌公司提供一份投資指南。

一、投資者適當(dāng)性

對(duì)于擬參與掛牌公司定向發(fā)行的投資人而言，是否具備投資掛牌公司的條件是首先應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題，而新三板現(xiàn)行規(guī)則對(duì)投資人參與精選層、創(chuàng)新層、基礎(chǔ)層分別設(shè)置了不同的準(zhǔn)入條件，具體如下：

二、特殊投資條款審核要點(diǎn)

除需考慮上述投資者適當(dāng)性問(wèn)題外，投資人需重點(diǎn)考慮的則是交易條款的設(shè)置，尤其是股東特殊權(quán)利的安排，由于涉及到投資人對(duì)掛牌公司的投后管理和退出機(jī)制，其重要性對(duì)投資人不言而喻。而從新三板規(guī)則的角度，股轉(zhuǎn)公司并不禁止掛牌公司定向發(fā)行的交易文件中存在特殊投資條款，但總體的原則和前提是該等特殊投資條款不得損害掛牌公司和其他小股東的合法利益。除此之外，在實(shí)操層面，股轉(zhuǎn)公司亦對(duì)部分協(xié)議條款有著特殊的監(jiān)管要求。本文以下將從新三板規(guī)則以及相關(guān)案例和筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)的角度，對(duì)照一般投資者特殊權(quán)利條款，就各條款在掛牌公司定向發(fā)行項(xiàng)目中的可接受程度進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述。

（一）新三板規(guī)則

在一般的投資項(xiàng)目中，優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)、共同出售權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、回購(gòu)權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、反稀釋保護(hù)條款等，均為投資人慣常要求的特殊權(quán)利條款。但是，在新三板公司的投資項(xiàng)目中，相關(guān)規(guī)則對(duì)于某些股東特殊權(quán)利條款作出了排除性規(guī)定。根據(jù)股轉(zhuǎn)公司于2019年4月19日頒布的《掛牌公司股票發(fā)行常見(jiàn)問(wèn)題解答（四）——特殊投資條款》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《問(wèn)答四》”）的規(guī)定，投資者參與掛牌公司股票發(fā)行時(shí)約定的特殊投資條款，不得存在以下情形：

• 掛牌公司作為特殊投資條款所屬協(xié)議的當(dāng)事人，但投資人以非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)或發(fā)行目的為股權(quán)激勵(lì)等情形中，掛牌公司作為受益人的除外；

• 限制掛牌公司未來(lái)股票發(fā)行融資的價(jià)格或發(fā)行對(duì)象；

• 強(qiáng)制要求掛牌公司進(jìn)行權(quán)益分派，或者不能進(jìn)行權(quán)益分派；

• 掛牌公司未來(lái)再融資時(shí)，如果新投資人與掛牌公司約定了優(yōu)于本次發(fā)行的特殊投資條款，則相關(guān)條款自動(dòng)適用于本次發(fā)行認(rèn)購(gòu)方；

• 發(fā)行認(rèn)購(gòu)方有權(quán)不經(jīng)掛牌公司內(nèi)部決策程序直接向掛牌公司派駐董事，或者派駐的董事對(duì)掛牌公司經(jīng)營(yíng)決策享有一票否決權(quán)；

• 不符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先清算權(quán)、查閱權(quán)、知情權(quán)等條款；

• 觸發(fā)條件與掛牌公司市值掛鉤；

• 其他損害掛牌公司或者其股東合法權(quán)益的特殊投資條款。

（二）具體條款分析及相關(guān)案例

1、創(chuàng)始人股份轉(zhuǎn)讓限制

一般而言，為保證掛牌公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)及其管理層的穩(wěn)定性，投資方通常會(huì)要求對(duì)創(chuàng)始人所持掛牌公司的股份加以一定的轉(zhuǎn)讓限制，即，未經(jīng)投資人同意，創(chuàng)始人所持掛牌公司的股份在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓或處置，或轉(zhuǎn)讓、處置的比例不得超過(guò)約定的限額。創(chuàng)始人自愿接受對(duì)其所持股份的限制，不影響公司和其他股東的權(quán)益，因此股轉(zhuǎn)公司在實(shí)踐中也允許于交易文件中設(shè)置該等條款，從新三板定向發(fā)行的公開(kāi)案例來(lái)看，設(shè)置該等創(chuàng)始人股份轉(zhuǎn)讓限制條款的情況較為普遍，相關(guān)案例包括：九州風(fēng)神（股份代碼：873121）、中稀天馬（股份代碼：872222）、瑞豐信息（股份代碼：871949）等。

2、優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)及共同/優(yōu)先出售權(quán)

優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)即指掛牌公司的原股東擬向第三方轉(zhuǎn)讓所持掛牌公司股份時(shí)，投資人在同等條件下有優(yōu)先于第三方購(gòu)買(mǎi)擬轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利；共同/優(yōu)先出售權(quán)即指投資人在前述情形下，亦有權(quán)選擇以同等條件向受讓方一同或優(yōu)先出售其所持掛牌公司股份。股轉(zhuǎn)公司也通常允許投資人就掛牌公司的原股東所持股份享有前述優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)或共同/優(yōu)先出售權(quán)，相關(guān)案例包括：中稀天馬（股份代碼：872222）、康樂(lè)衛(wèi)士（股份代碼：833575）及康派斯（股份代碼：872836）等。

3、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)

根據(jù)《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細(xì)則（試行）》的規(guī)定，除非掛牌公司章程另有規(guī)定，掛牌公司股票發(fā)行以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)的，公司現(xiàn)有股東在同等條件下對(duì)發(fā)行的股票享有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

盡管有上述規(guī)定，根據(jù)筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)以及公開(kāi)案例，如在交易文件中約定僅投資人有權(quán)優(yōu)先認(rèn)購(gòu)掛牌公司新發(fā)行股份，而其余股東不享有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的，則股轉(zhuǎn)公司很可能質(zhì)疑該等約定損害了小股東的合法利益，從而要求掛牌公司和投資人予以修改或取消優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

4、贖回權(quán)、反稀釋權(quán)及優(yōu)先清算權(quán)

通常而言，為維持投資人所持掛牌公司股份價(jià)值、保證投資人未來(lái)退出并收回投資收益，投資人往往也會(huì)要求設(shè)置贖回權(quán)、反稀釋權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)及業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)忍厥馔顿Y條款，但如本節(jié)首段所述，由于新三板相關(guān)規(guī)則及監(jiān)管問(wèn)答禁止掛牌公司作為特殊投資條款所屬協(xié)議的當(dāng)事人，若在交易文件中約定由掛牌公司承擔(dān)前述特殊投資條款項(xiàng)下的義務(wù)，則很可能會(huì)受到股轉(zhuǎn)公司的質(zhì)疑并被要求修改該等條款；若在前述條款中僅約定由創(chuàng)始人或控股股東承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，則一般可為股轉(zhuǎn)公司所接受，具體如下：

（1）贖回權(quán)

贖回權(quán)一般指在發(fā)生特定事件的情況下（常見(jiàn)的贖回事件如：截至某一期限，掛牌公司未能實(shí)現(xiàn)合格上市），投資人有權(quán)要求相關(guān)義務(wù)主體以特定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)投資人所持全部或部分掛牌公司股份。如前所述，股轉(zhuǎn)公司僅接受非掛牌公司的實(shí)體（例如創(chuàng)始人或控股股東）承擔(dān)贖回義務(wù)的條款或安排，相關(guān)案例包括：九州風(fēng)神（股份代碼：873121）、中稀天馬（股份代碼：872222）、觀想科技（股份代碼：832584）等，而不能接受掛牌公司作為承擔(dān)贖回義務(wù)的主體。

（2）反稀釋保護(hù)

反稀釋保護(hù)條款通常指在掛牌公司未來(lái)以低于投資人的認(rèn)購(gòu)價(jià)格發(fā)行股份時(shí)，掛牌公司或原股東應(yīng)以名義價(jià)格或法律允許的最低價(jià)格向投資人出售股份或?qū)ζ溥M(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償，以使投資人所持股份不被低價(jià)稀釋。在掛牌公司本身不作為股份補(bǔ)償或現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)闹黧w的前提下，反稀釋保護(hù)條款可為股轉(zhuǎn)公司所接受，相關(guān)案例包括：九州風(fēng)神（股份代碼：873121）、甲骨文（股份代碼：839043）、隨銳科技（股份代碼：835990）等。

（3）優(yōu)先清算權(quán)

優(yōu)先清算權(quán)即指在掛牌公司發(fā)生清算事件（包括解散、終止、整體出售等）時(shí)，投資人有權(quán)優(yōu)先于其他股東取得約定的優(yōu)先清算額。但在新三板定向發(fā)行的交易文件中，一般會(huì)約定由原股東對(duì)投資人承擔(dān)優(yōu)先清算額的補(bǔ)足義務(wù)，而非直接由掛牌公司優(yōu)先向投資人分配剩余財(cái)產(chǎn)。否則，很可能會(huì)引發(fā)股轉(zhuǎn)公司的質(zhì)疑并被要求修改相關(guān)條款。含有投資人優(yōu)先清算權(quán)條款的案例包括：觀想科技（股份代碼：832584）、隨銳科技（股份代碼：835990）等。

（4）連帶責(zé)任條款

在一般的投資項(xiàng)目中，為避免創(chuàng)始人可能發(fā)生的違約情形，并出于賠償能力的考慮，投資人通常會(huì)要求目標(biāo)公司及創(chuàng)始人為交易文件項(xiàng)下的違約行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與此不同的是，在新三板定向發(fā)行項(xiàng)目中，股轉(zhuǎn)公司在審核時(shí)通常認(rèn)為掛牌公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任條款損害了掛牌公司和中小股東利益，并會(huì)要求對(duì)其進(jìn)行修改，以避免掛牌公司對(duì)創(chuàng)始人的單方違約行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，值得注意的是，股轉(zhuǎn)公司并不會(huì)禁止在交易文件中約定創(chuàng)始人的“兜底賠償責(zé)任”，即創(chuàng)始人對(duì)掛牌公司的違約行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對(duì)于該等監(jiān)管態(tài)度，投資人應(yīng)在設(shè)置交易文件條款時(shí)格外注意。

（5）替代性解決方案條款

需要特別提示投資人的是，盡管股轉(zhuǎn)公司允許上述非由掛牌公司承擔(dān)義務(wù)的特殊投資條款的存在，但由于目前新三板掛牌公司主要采用集合競(jìng)價(jià)或做市轉(zhuǎn)讓的股票交易機(jī)制，在股票買(mǎi)賣(mài)成交前不能確定最終的成交價(jià)格，因此投資人以事先約定的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)或出售股份的相關(guān)特殊權(quán)利（如優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)、共同/優(yōu)先出售權(quán)、贖回權(quán)、反稀釋保護(hù)等）很可能在實(shí)踐中不具備可操作性。為解決前述問(wèn)題對(duì)投資人權(quán)益可能造成的減損，新三板定向發(fā)行的交易文件中通常會(huì)設(shè)置“替代性解決方案條款”，即，由于新三板交易機(jī)制的原因?qū)е峦顿Y人相關(guān)權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，各方可選擇其他的替代性方案（例如由創(chuàng)始人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)龋员M可能避免未來(lái)執(zhí)行該等條款時(shí)的不確定性。

此外，根據(jù)筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，在存在相關(guān)特殊投資條款而未約定替代性解決方案的情況下，股轉(zhuǎn)公司通常也會(huì)對(duì)此主動(dòng)提出異議并要求增加相關(guān)的“替代性解決方案條款”，以盡量避免未來(lái)掛牌公司股東層面的潛在糾紛。

三、新三板定向發(fā)行主要程序

除了交易條款的設(shè)置外，了解和熟悉新三板掛牌公司定向發(fā)行的程序?qū)τ谕顿Y人深度參與定向發(fā)行程序并最終配合完成掛牌公司定向發(fā)行程序，也是至關(guān)重要的。根據(jù)股轉(zhuǎn)公司于2020年1月3日發(fā)布的《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票定向發(fā)行規(guī)則》《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票定向發(fā)行指南》及相關(guān)監(jiān)管問(wèn)答等新三板規(guī)則，以及中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中證登”）發(fā)布的相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，掛牌公司實(shí)施定向發(fā)行需履行一定的內(nèi)部審議、信息披露及股轉(zhuǎn)公司審查等程序。就筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)和公開(kāi)案例的一般情況而言，從掛牌公司董事會(huì)決議到最終新增股份掛牌轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǔＰ枰?至4個(gè)月的時(shí)間，主要經(jīng)過(guò)內(nèi)部決議、審批、認(rèn)購(gòu)、和登記程序，具體流程如下：

四、投資人的相關(guān)承諾

盡管掛牌公司定向發(fā)行程序主要由掛牌公司自身和主辦券商主導(dǎo)和推進(jìn)，但一般而言，投資人也需對(duì)此提供必要的配合。其中，較多主辦券商為后續(xù)出具推薦工作報(bào)告的考慮，在內(nèi)核過(guò)程中會(huì)要求投資人就參與掛牌公司定向發(fā)行的相關(guān)事宜作出一定的書(shū)面承諾，以作為券商出具相關(guān)意見(jiàn)的依據(jù)之一，且該等承諾的范圍及表述視各主辦券商的內(nèi)核要求及投資人與其談判結(jié)果而有所差異。

僅就筆者的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)而言，主辦券商通常會(huì)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和新三板規(guī)則并結(jié)合其內(nèi)核要求，要求投資人作出如下承諾：

此外，若在相關(guān)交易文件中存在投資人有權(quán)向掛牌公司委派董事（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“投資人董事”）的約定，則取決于掛牌公司選舉投資人董事的時(shí)點(diǎn)，該等投資人董事個(gè)人可能需作出額外的承諾。具體而言，根據(jù)股轉(zhuǎn)公司于2020年1月3日發(fā)布的《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票定向發(fā)行指南》的規(guī)定，掛牌公司提交股轉(zhuǎn)公司審查定向發(fā)行的材料包括“發(fā)行人董事承諾書(shū)”，該等承諾書(shū)應(yīng)由掛牌公司屆時(shí)的全體董事簽署，并承諾“本次發(fā)行文件不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并對(duì)文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、一致性承擔(dān)法律責(zé)任”。因此，實(shí)踐中，若投資人董事在掛牌公司將發(fā)行文件提交股轉(zhuǎn)公司審查前即已被選舉和聘任，該等投資人董事屆時(shí)作為掛牌公司全體董事之一，應(yīng)簽署相應(yīng)的承諾函。基于此，實(shí)踐中投資人可考慮與掛牌公司溝通，控制投資人董事的選舉時(shí)點(diǎn)，以爭(zhēng)取避免投資人董事出具前述承諾函。

五、結(jié)語(yǔ)

總體而言，在現(xiàn)階段新三板改革的背景下，極具吸引力的轉(zhuǎn)板機(jī)制很可能將掀起掛牌公司定向發(fā)行市場(chǎng)的又一波熱潮，而眾多投資機(jī)構(gòu)在分享新三板改革政策紅利的同時(shí)，也應(yīng)關(guān)注股轉(zhuǎn)公司在定向發(fā)行中的諸多審核要點(diǎn)及監(jiān)管口徑，以便更高效地完成對(duì)掛牌公司的投資。