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引言

2019年12月5日，教育部就《中華人民共和國職業教育法修訂草案（征求意見稿）》（下稱“《征求意見稿》”）向社會公開征求意見，《征求意見稿》明確規定：“境外職業教育機構、行業協會或者有職業教育資源的企業可以依法在中國境內獨立或者合作舉辦職業學校，境外投資者可以依法在中國境內舉辦職業培訓機構。”

2020年6月23日，國家發展和改革委員會及商務部聯合發布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（下稱“2020年全國版負面清單”）、《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（下稱“2020年自貿區版負面清單”，與2020年全國版負面清單合稱“2020年負面清單”），2020年負面清單進一步縮減了負面清單條目。在教育領域，相比2019年版，2020年全國版負面清單暫無調整，而2020年自貿區版負面清單明確允許外商獨資設立學制類職業教育機構，并將此前已明確允許外商獨資設立的“非學制類職業技能培訓”的表述調整為“非學制類職業培訓機構”。2020年負面清單已于2020年7月23日開始正式施行。

上述《征求意見稿》及2020年自貿區版負面清單似乎透露出未來職業教育行業的外資準入趨勢。我們結合在職業教育領域的項目經驗，嘗試淺析我國職業教育領域的外資準入監管政策及實踐的現狀、發展變化與未來趨勢。

一、現狀——非自貿區法規簡析及案例觀察

（一）法規簡析：職業教育的外資準入政策分析（非自貿區）

根據2020年全國版負面清單及《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》，在非自貿區教育領域的外商投資準入規定如下表所示。

根據現行《中華人民共和國職業教育法》（“現行職業教育法”）并結合教育部在國務院中國政府網上對職業教育體系的劃分，職業教育分為職業學校教育和職業培訓，職業學校教育又分為初等職業學校教育、中等職業學校教育、高等職業學校教育。職業教育與普通教育是不同的教育類型，因此，職業教育如何適用上述外商投資產業規則，需要具體分析。

（1）初等職業學校教育：根據教育部的解釋，初等職業學校教育主要由職業初中實施，是九年義務教育的組成部分，這類學校主要設在欠發達的農村地區和邊遠地區。《征求意見稿》刪去了關于初等職業學校教育的表述，起草說明對此進行了解釋：實踐中，全國僅有職業初中15所，且已統計入義務教育學校，可以作為義務教育的特殊類型。因此，從事初等職業教育的機構屬于“義務教育機構”進而禁止外商投資。

（2）中等職業學校教育：傳統的中等職業學校主要包括中等專業學校（簡稱“中專”）、職業高級中學（簡稱“職業高中”）、成人中等專業學校（簡稱“成人中專”）、技工學校，目前這四類特別是前三類已逐步統一成“中等職業技術學校”或“中等職業學校”。中等職業學校教育并未列在2020年全國版負面清單。

（3）高等職業學校教育：根據現行職業教育法，高等職業學校教育由高等職業學校或普通高等學校實施，屬于高等教育，明確被列在2020年全國版負面清單，屬于外商投資限制類。

（4）職業培訓：根據現行職業教育法，職業培訓包括從業前培訓、轉業培訓、學徒培訓、在崗培訓、轉崗培訓及其他職業性培訓，可以根據實際情況分為初級、中級、高級職業培訓；職業培訓分別由相應的職業培訓機構、職業學校實施。職業學校即上述的初等、中等和高等職業學校。對于職業培訓機構，根據教育部的解釋，我國主要的職業培訓機構有成人技術培訓學校（按培訓對象不同分為職工技術培訓學校和農民技術培訓學校）、各級各類職業學校和就業訓練中心等。培訓的內容主要是資格認證培訓、學徒制培訓、就業培訓（包括第一次就業培訓和再就業培訓）、在職人員崗位培訓、農村勞動力轉移培訓、農民實用技術培訓等。對外資準入而言，目前“學制類職業教育機構”為2020年自貿區版負面清單中允許外商獨資產業，“非學制類職業培訓機構”為《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》中全國鼓勵外商投資產業、2020年自貿區版負面清單允許外商獨資產業。根據《教育法》相關規定并結合我國學制改革進程，一般認為，“學制”是學校教育制度的簡稱，是國家各級各類學校的教育系統。我國現行學制的結構縱向分為四個等級，橫向分為若干的不同的類型，包括學前教育（幼兒園教育）、初等教育（主要指全日制小學教育）、中等教育（主要指全日制普通中學、各類中等職業學校和業余中學教育）、高等教育（指全日制大學，獨立設置的學院、專科學校、研究生院和各種形式的業余大學教育）。我們傾向于理解不在上述學制系統內的職業培訓機構為非學制類職業培訓機構。

但是，外商投資準入不僅要符合歷年負面清單的相關規定，在依法需要取得許可的行業，也需要考慮法律、行政法規的相關規定。2020年1月生效施行的《中華人民共和國外商投資法》規定，外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理；但同時亦進一步澄清，外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續，有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外。《中華人民共和國外商投資法實施條例》進一步明確，外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，除法律、行政法規另有規定外，負責實施許可的有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，不得在許可條件、申請材料、審核環節、審核時限等方面對外國投資者設置歧視性要求。2020年全國版負面清單的“說明”中也指出，負面清單統一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施；未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行。職業教育屬于需要取得行政許可的領域，外商投資職業教育除需遵循《中華人民共和國外商投資法》及其實施條例和負面清單的規定外，也應符合職業教育相關的法律和行政法規的相關規定。

根據《中華人民共和國民辦教育促進法》（“《民辦教育促進法》”）及現行職業教育法，境外的組織和個人在中國境內合作辦學、在境內舉辦職業學校、職業培訓機構，需特別適用國務院制定的《中華人民共和國中外合作辦學條例》以及教育部相應制定的實施辦法，特別當涉及中外合作舉辦職業技能培訓機構時，還需適用原勞動和社會保障部制定的《中外合作職業技能培訓辦學管理辦法》（前述各項中外合作辦學的條例、實施辦法和管理辦法，以下統稱“中外合作辦學規定”）。

根據中外合作辦學規定，中外合作辦學須經教育行政部門、勞動行政部門或省、自治區、直轄市人民政府批準，且要求境外合作方應當具有相應的辦學資格和較高的辦學質量；并且，外國教育機構、其他組織或者個人不能單獨設立以中國公民為主要招生對象的學校、其他教育機構及職業技能培訓機構。此外，根據《教育部關于鼓勵和引導民間資金進入教育領域促進民辦教育健康發展的實施意見》有關規定，中外合作辦學機構中境外資金的比例應低于50%。長期以來的實踐中，各地主管部門對于境外的組織或個人在不違反中外合作辦學規定的前提下是否被允許通過他們直接或間接持有的境內子公司設立《民辦教育促進法》下的民辦學校及現行職業教育法下的職業學校、職業培訓機構持有不同意見和采取不同立場。

（二）案例觀察：職業教育機構境外上市路徑（非自貿區）

鑒于上述法律、行政法規對職業教育行政許可、資質條件等的規定，若外商進入我國職業教育領域，通常只能采用中外合作方式，但該等方式存在較多限制并且資質條件標準較高。因此，實踐中，境外投資人很難通過中外合作辦學的方式投資職業教育機構。即使被列于外商投資鼓勵類，理解中外合作辦學規定仍然適用于“非學制類職業培訓機構”。迄今為止，在境外上市的從事職業教育業務的教育機構，通常采用結構性合約（亦即通常所稱的VIE協議）搭建境外上市架構。

不過，由于法律法規變化或地方政府部門的理解或實踐把握尺度不同，的確存在外商投資企業直接或間接持股民辦學校舉辦者的案例，也有少數教育機構基于地方政府部門的不同理解采用了直接持股結構方式赴境外上市，例如，在香港上市的民生教育（股票代碼：01569）和在美國上市的達內科技（股票代碼：TEDU）等。民生教育和達內科技采用直接持股架構方式（即通過外商投資企業再投資企業持有相關高等教育學校及/或中等職業學校或職業培訓機構）有一定的歷史原因，不同時期可能存在不同的外商投資準入規則、當地部門對不同時期外資準入政策也存在著不同的理解與解釋。比如，最早的《外商投資產業指導目錄》（“目錄”）僅規定“教育”屬于外商投資限制類。2002年、2004年、2007年和2011年的目錄均將高等教育機構（限于合資、合作）列為外商投資鼓勵類，2011年還將職業技能培訓列為外商投資鼓勵類。以下為相關招股書所披露的解釋：

• 民生教育：2002年至2011年的目錄關于高等教育機構屬于外商投資鼓勵類且限于合資、合作的規定且上市時有效的2015年目錄并無溯及力；中等職業教育不屬于外商投資鼓勵、限制或禁止類，被視為允許投資類；該等解釋取得了當地有關政府部門的訪談確認。

• 達內科技：于2012年下半年起通過外商投資企業再投資企業持有境內職業培訓機構，系基于2011年目錄將職業技能培訓納入外商投資鼓勵類且對外商投資沒有最高比例限制。

據不完全統計，根據相關招股章程的披露，已上市涉及從事職業教育領域的公司采用的上市結構如下：

二、試驗——自貿區及非自貿區個別地方政策規定及案例觀察

（一）政策簡介

1.自貿區政策已放開非學制類職業技能培訓機構、學制類職業教育機構的外資準入限制

盡管國家對于在非自貿區范圍內外商投資職業教育行業的準入政策還較為嚴苛，上市案例也多采用結構性合約的方式搭建境外上市架構，但從自貿區的負面清單及各自貿區的先行政策來看，外商投資非學制類職業技能培訓機構已有政策依據和先例，2020年版自貿區版負面清單已允許外商獨資設立學制類職業教育機構。

中國自由貿易試驗區設立之后，國務院在2015年首次發布的《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2015年版）》中明確，在自貿區內，外國教育機構、其他組織或者個人可單獨設立以中國公民為主要招生對象的非學制類職業技能培訓。該負面清單現已更新至2020年版，2020年版自貿區負面清單在上述規定的基礎上增加了外商可以單獨設立學制類職業教育機構。

根據2020年自貿區版負面清單，在自貿區教育領域的外商投資準入規定如下表所示。

注：藍色字體為與全國版負面清單表述不一致之處。

除上述自貿區負面清單外，黨中央、國務院在同意成立自貿區的批復意見中即有對外商投資教育領域的政策態度。截至目前，我國已有18個自貿區分五批獲批建設。2013年9月，首個自貿區上海自貿區掛牌；2015年4月，廣東、天津、福建第二批自貿區獲批；2017年3月，遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西第三批自貿區獲批；2018年9月，海南自貿區獲批；2019年8月，江蘇、河北、黑龍江、廣西、山東、云南作為新設自貿區獲批。

值得注意的是，上海作為首個自貿區，在《國務院關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》中對教育培訓、職業技能培訓行業的開放措施為“允許舉辦中外合作經營性教育培訓機構”、“允許舉辦中外合作經營性職業技能培訓機構”，后續三批自貿區的總體方案里雖然也規定了若干外商投資教育領域的支持性政策，但直到2019年的最新一批自貿區的總體方案里才又再次明確支持外商獨資設立經營性教育培訓和職業技能培訓機構。根據自貿區總體方案中的政策，截至目前，部分地方已出臺外商投資職業培訓機構的審批辦法或指引。

• 上海

• 《中國（上海）自由貿易試驗區中外合作經營性培訓機構管理暫行辦法》（2013年10月30日發布實施）

• 山東

• 《中國(山東)自由貿易試驗區煙臺片區設立外商獨資經營性職業技能培訓機構（非學制類）的辦法（試行）》（2020年）

• 江蘇

• 《中國（江蘇）自由貿易試驗區蘇州片區設立外商獨資經營性職業技能培訓機構（非學制類）的實施辦法（試行）》（2020年7月3日發布）

• 《中國（江蘇）自由貿易試驗區南京片區關于外商獨資經營性職業技能培訓機構設立實施告知承諾辦法（試行）》（2020年7月9日發布）

• 廣東

• 《廣東省人力資源社會保障廳關于印發<港澳服務提供者在廣東省前海南沙橫琴獨資舉辦非學歷職業技能培訓機構管理辦法>的通知》（粵人社〔2016〕3號）

• 《港澳服務提供者在前海深港現代服務業合作區獨資舉辦非學歷職業技能培訓機構實施辦法》（2020年1月6日發布，自2019年12月31日起實施，有效期至2021年5月1日）

2.非自貿區個別地方的開放政策

對于國家層面非自貿區的職業教育外資開放政策，2018年9月，中共中央、國務院發布《中共中央、國務院關于完善促進消費體制機制、進一步激發居民消費潛力的若干意見》，該意見明文支持外商投資設立非學制類職業教育培訓機構，重慶、江蘇、新疆、河北等省份的地方實施意見中也有同樣的政策。除此之外，非自貿區個別地方也出臺了支持外商投資職業技能培訓機構、鼓勵中外合資、外商獨資企業舉辦職業院校的政策。

• 大連

2018年2月2日，大連市人民政府辦公廳發布《大連市人民政府辦公廳關于進一步激發社會領域投資活力的實施意見》，該意見在吸引外資進入教育領域的政策為：11.著力推進涉外辦學。鼓勵符合條件的境外資本設立中外合作辦學機構，鼓勵境外投資者在連設立高水平國際學校和非學制類職業培訓機構，積極引進吸納國外優質教育資源。

• 山東

2020年1月10日，教育部、山東省人民政府下發《教育部 山東省人民政府關于整省推進提質培優建設職業教育創新發展高地的意見》，該意見第二十五點明確要深化中外合作辦學，支持國（境）外高水平應用技術型高校在山東開展合作辦學，探索國（境）外知名企業在山東獨資辦學，鼓勵中外合資、外商獨資企業在山東舉辦職業院校，支持山東職業院校在國（境）外建設“魯班工坊”。2020年6月24日，泰安市人民政府發布了《泰安市人民政府關于推進全市職業教育創新發展的實施意見》，該意見第（十三）項也有上述開放政策。2020年8月6日，山東省人民政府印發《山東省進一步做好利用外資工作的若干措施》，該措施第（一）項政策為擴大外商投資準入，要求全面落實外商投資準入前國民待遇加負面清單管理制度，凡未納入負面清單的限制措施，一律取消；第（三）項政策為支持外商獨資設立經營性教育培訓和職業技能培訓機構；第（十五）項政策同樣提出探索國（境）外知名企業在山東獨資辦學，鼓勵中外合資、外商獨資企業在山東舉辦職業院校。

• 中韓（長春）國際合作示范區

2020年6月29日，由國務院批復同意建立的中韓（長春）國際合作示范區正式揭牌。該示范區政策鼓勵推動中韓在教育科技方面的合作，擴大中韓兩國高級人才培養和研究機構合作。支持兩國知名高校在示范區開展高水平合作辦學，推動職業教育院校開展交流合作，支持外商投資職業技能培訓機構。

上述職業教育領域的開放政策較為宏觀，上海、南京發布的下述文件則更加具有實際操作性。

• 上海

• 2016年3月21日，上海市人力資源和社會保障局發布《關于在浦東新區設立中外合作營利性職業技能培訓機構實施告知承諾的辦法》（滬人社職發〔2016〕10號，2016年4月1日起實施，現已失效），這是自2013年上海出臺《中國（上海）自由貿易試驗區中外合作經營性培訓機構管理暫行辦法》后，上海市對外商投資經營性技能類培訓機構在上海自貿試驗區以外的首次開放。

• 2018年12月29日，上海市人力資源和社會保障局、上海市市場監督管理局及上海市商務委員會聯合發布《關于在本市全面推行告知承諾制設立中外合作營利性職業技能培訓機構的辦法》（滬人社規〔2018〕47號，2019年1月1日起實施，有效期至2023年12月31日），將浦東新區的政策實施成果推廣至上海全市。

• 2019年，上海市人力資源和社會保障局發布《關于擴大外商獨資設立營利性職業技能培訓機構實施范圍的通知》（滬人社職〔2019〕348號），上海市全面推廣外商投資舉辦職業技能培訓鼓勵政策，將自貿區政策復制推廣到全市各區，進一步擴大了職業技能培訓市場對外開放。

• 南京

• 2017年5月19日，《南京市政府關于進一步擴大對外開放加快利用外資若干措施的意見》在教育領域的外資利用政策和布局導向為：非學制類職業技能培訓鼓勵在仙林大學城、江寧大學城、浦口大學城布局。

（二）案例觀察：自貿區及非自貿區個別地方已設立的外商投資職業培訓機構

盡管早在2013年國務院批復即允許在上海自貿區舉辦中外合作經營性教育培訓機構和中外合作經營性職業技能培訓機構，且自2015年起更新的自貿區負面清單一直允許外商投資非學制類職業培訓機構，但實踐中實際審批通過的案例很少。據公開媒體報道，最早獲批的是2017年在上海自貿區內成立的普華永道商務技能培訓（上海）有限公司，在此之后上海市自貿區內陸續設立了多家外資職業技能培訓機構。2019年，上海市出臺《關于擴大外商獨資設立營利性職業技能培訓機構實施范圍的通知》，全面推廣外商投資舉辦職業技能培訓鼓勵政策，將自貿區政策復制推廣到全市各區，進一步擴大了職業技能培訓市場對外開放。截至2020年1月，上海市全市外商投資營利性職業技能培訓機構已設立10家，其中正式開業7家。除上海市外，其他地區也陸續有外商獨資設立的職業培訓機構獲批。如在2020年4月，山東省首家外商獨資職業技能培訓機構在自貿區煙臺片區獲批；2020年7月，蘇州工業園區蛇牌學院培訓有限公司成為江蘇自貿區首家同時擁有營業執照和辦學許可證的外商獨資經營性職業技能培訓機構。

據不完全統計，目前

已取得相關主管部門批復同意籌建或開業的部分案例如下表所示。

學制類職業教育機構為2020版自貿區負面清單中新增的允許外商投資的業務領域，目前實踐中暫未見到相關案例。

三、展望——未來職業教育領域外資準入觀察

盡管自貿區內外商獨資設立職業培訓機構的案例相對較少，尚未了解到存在外商獨資設立中等、高等職業教育機構的案例，盡管除個別地方外，外商準入非自貿區地區的職業教育領域仍存在限制。但值得關注的是，外商獨資或中外合資非學制類職業技能培訓機構前沿案例正在逐步增加，2020年自貿區負面清單在非學制類職業技能培訓機構基礎上進一步明確學制類職業教育機構的開放政策，并且，從《征求意見稿》可以看出監管部門對于職業教育的外資準入整體上持逐步開放的態度。我們理解，職業教育領域的外資準入問題已在立法部門的考量中，上述修訂對于外商投資職業教育領域至少是利好的信號。據我們向部分省市人社部門溝通咨詢的結果來看，外資準入的政策可能確已有所松動。未來如果《職業教育法》按照《征求意見稿》審議通過，那么外商在境內單獨舉辦職業學校、職業培訓機構則將有法可依。但現行政策下，外商如在境內非自貿區內舉辦職業學校或職業培訓機構則仍須遵守中外合作辦學規定，盡管非自貿區個別地方已有開放政策和較少案例，但尚不清晰當地對該等政策的執行力度如何，建議企業境外上市或外商投資境內職業教育時應綜合考量當地政策并咨詢當地行政主管部門的意見。至于未來《職業教育法》是否按現行條文修訂頒布，自貿區內的經驗成果是否會被推廣到全國，中外合作辦學規定是否會協調其他政策聯合修訂，還有待實踐中的進一步觀察。