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近日，北京知識產權法院網站了公布了一起二審審結的商業秘密侵權案件。該案中，認定跳槽的多名員工與新公司共同實施了侵害原公司商業秘密的行為，判令員工與新公司停止侵權，并賠償原公司經濟損失和合理開支共計799萬元。根據筆者此前對2018年-2020年期間已公開的商業秘密侵權案件的整體調研，法院判決的因離職員工涉及商業秘密侵權案件大多數賠償金金額在50萬以下。本案被告所承擔的賠償金高達799萬元，屬于此類商業秘密侵權中較為少見的成功獲得高額賠償的案例。

本案無論雙方的證據組織、辯論意見，還是法院判詞，都具有典型性。基于本案帶來的警示，公司不僅應注意防范員工離職后運用公司商業秘密獲利、侵犯公司權益的行為，還需在雇傭新員工時，避免新員工使用其他公司商業秘密造成公司被認定為連帶侵權且需承擔高額賠償的法律后果。本文將主要基于該案進行分析，并隨著案件要點的展開，從法律實務角度進行解讀并提供商業秘密保護問題防范與應對相關法律建議。

與一般的商業秘密侵權案件相似，本案中的主要爭議焦點有三項：一、原公司是否存在相關商業秘密；二、涉案員工與新公司是否存在侵權行為；三、涉案員工與新公司所應承擔法律責任的范圍。以下將分別分析。

一、原公司是否存在相關商業秘密

【案情介紹】

本案中，原公司是一家提供高爾夫相關服務的公司，主張其商業秘密包括三項：（一）與高爾夫球場的合作信息、（二）系統數據信息以及（三）與銀行的合作信息。根據本案中侵權行為發生時所適用的《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”），原告嘗試就自身是否存在商業秘密，對相關信息的范圍、秘密性、能帶來經濟利益和具備實用性，以及權利人采取了保密信息進行充分證明。以下以表格形式，對本案中原公司商業秘密的構成要素進行梳理。

1. 對“秘密性”的證明】

這一點一般屬于消極事實，較少進行單獨的特別證明，一般結合保密措施和反駁對方的抗辯意見加以證明。（參考下方實務解讀2、3）

本案中，原公司除對相關信息具有秘密性、無法從公開平臺獲得進行了說明外，還委托了司法鑒定機構就相關商業秘密是否具有非公知性進行了鑒定，并提供鑒定意見作為證據。最終法院在審理相關信息的“秘密性”時，依然主要從相關信息本身的性質并結合其他證據進行審理，并未在判詞中直接采納鑒定意見作為依據，也未支持原公司要求將鑒定費用納入“合理費用”的主張。可見在實踐中，司法鑒定機構對商業秘密是否具有非公知性的鑒定往往在刑事案件中相對常見，民事案件中仍較少使用和采納。

2. 對“秘密性”的抗辯】

本案原公司主張的商業秘密屬于經營信息，主要為客戶信息，由原公司長期花費大量人力、金錢而取得，不為外界知悉。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條第一款，受到《反法》保護的客戶信息應為“客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息”，只有少量、不規律的交易記錄的客戶信息，或者可以在公開平臺上查詢的客戶信息都無法構成商業秘密。

該要件中，涉案員工與新公司重點針對相關信息的秘密性進行了抗辯。涉案員工與新公司認為，高爾夫球場的報價、聯系方式等屬于公開信息，并提供了高爾夫球會、球場等的傳單、練習場儲值卡說明、顯示練習場價目表的照片、非會員收費標準照片、體現價格、服務構成的網頁截屏等，體現存在聯系人與聯系電話，證明原公司的客戶信息應屬于公開信息。然而，反證中體現的信息散亂、不規律且不具有深度，無法與員工提供的信息范圍完整印證。因此，相關反證未能法院獲得認可。

筆者認為，如涉案員工與新公司希望從“信息范圍”進行完整抗辯，還是有必要從公開渠道挖掘更有深度的客戶信息，并整理匯總為體系化或有規律的數據，與原公司舉證的信息進行詳細比對，以嘗試體現原公司所主張信息的“秘密性”這一要素不成立。

3. 權利人保密措施的認定】

本案中，原公司從已采取的多方面保密措施入手，以證明對涉案信息的保密措施，包括與員工的保密協議、系統準入與權限設置、公司與客戶之間在相關協議中約定由保密條款等。司法實踐中，權利人與其員工約定概括性保密要求的保密協議、在員工手冊中規定相關保密條款往往難以單獨證明權利人已對涉案信息采取了保密措施；但在保密約定明確包括涉案信息，或輔以權限控制、分級分類信息管理等其他保密手段時，可以認為能夠證明權利人采取了保密措施。

本案中值得注意的另一要點在于，原公司主張與客戶之間的合作協議內容亦屬于商業秘密，然而僅部分合作協議載有保密條款，另一部分無保密條款。最終法院認定，僅載有保密條款的合作協議被認定采取了合理保護措施，應被認定為商業秘密，無保密條款的合作協議不能認定為屬于原公司的商業秘密。因此，公司對自身商業秘密進行保護時，不僅應對內建立完善的管理體系，在對外的協議和約定中也應進行合理的保密管理，以降低商業秘密從不同渠道泄露的風險并為可能的訴訟爭議做好準備。

4. 系統數據類信息的證明】

本案中，原公司主張的三項商業秘密中，僅以電子數據形式進行存儲的系統數據信息未能被認可為屬于商業秘密。而使用紙質合同、文件等方式進行記載的與高爾夫球場的合作信息以及與銀行的合作信息均獲得認可屬于商業秘密。究其原因，并非由于相關信息內容本身不符合要求，而是在于電子數據形式證據所固有的易篡改特征，導致該證據無法反映形成時間。在該系統為公司所有，公司有權進行篡改的背景下，如相關證據形成于案件發生之后，則無法對涉案員工離職前系統中信息即已存在進行充分證明。

就此，建議實務中，公司對如本案中員工可接觸公司商業秘密在內的關鍵材料與核心材料仍應以紙質材料形式或可靠的技術加密方式進行留痕記錄，再輔助以效率優先的其他電子數據，從而既降低系統數據類信息難以證明的風險，也避免公司因規避風險而導致效率低下。

二、涉案員工與新公司是否存在共同侵權行為

【案情介紹】

實際審理中，法院往往采取“接觸+實質相同”的原則對侵權行為進行審理，2019年新修訂的《反法》也是以成文形式對這一審理尺度進行了統一。具體到本案中，就涉案員工與新公司是否共同存在侵權行為，法院同樣是以“接觸+實質相同”的原則進行審理。下表中區分“涉案員工與新公司可接觸到相關商業秘密”與“涉案員工與新公司使用了實質相同的信息”兩部分將原公司的證明思路進行了梳理。

5. 充分利用法院調查取證程序】

本案中，法院在高爾夫球場、銀行等客戶處調查了大量相關客戶與新公司簽署的合作協議、或新公司制作的投標文件，得以全面、充分地證明在客戶與新公司的相關合作中，涉案員工與新公司利用原公司商業秘密的情況。

根據2019年修正的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第二款，當事人可申請法院調查收集證據。該規定的第二十條，明確了當事人申請法院調查收集證據的程序要求，包括應在舉證期內申請、載明被調查人姓名或單位名稱、住所地、調查證據的名稱或內容，待證事實等要素。實務中，當事人往往需要提供初步證據，證明待調查證據的真實存在。案件審理過程中，代理人結合雙方證據，挖掘隱藏細節是十分必要的。筆者推測，本案中新公司新三板上市制作的《公開轉讓說明書》載明了大量公司2014年業務拓展過程中的業務類型、客戶公司名稱、合作事項等內容，可能正是該材料為原告申請法院調查提供了調查線索和初步證據。

6. 用人單位與員工共同侵權的認定】

在認定用人單位共同侵權行為時，法院往往采取“是否明知或應知”的判斷標準。本案中，法院結合新公司所認可的高爾夫行業具有較高準入門檻且此前并未將此作為主營業務、新公司在涉案員工跳槽后即將高爾夫服務作為主營業務并大量獲利、新公司明知涉案員工此前在高爾夫相關公司工作且能接觸到有關商業秘密三項事實，認為能形成完整的證據鏈以證明新公司“明知或應知”員工的侵權行為。

實踐中，用人單位在雇傭員工時，為避免侵權行為產生，一方面，應在員工入職前調查員工是否負有競業限制義務或保密義務，并與員工簽署不在工作中使用其他公司商業秘密的聲明；另一方面，應建立自身的商業秘密保護體系，將本公司存在和形成的商業秘密進行統一管理，也有利于面對侵權指控時將自身商業秘密予以區分和剝離。

7. 對“接觸+實質相同”的反證思路】

雖然權利人在滿足“接觸+實質相同”的證明程度后即完成了舉證責任，侵權人卻可以通過“合法渠道取得”的思路進行反證。“合法渠道取得”的相關證據可以從侵權人系獨立開拓客戶并為此所付出了大量成本的工作過程、客戶主動表現系基于對侵權人的信賴而建立服務關系、技術秘密的反向工程破解過程等角度進行組織。

本案中，涉案員工與新公司主張，相關高爾夫球場與金融機構的合作均是新公司在正常的業務拓展過程中取得，與侵權行為無關，并提供了新公司與相關高爾夫球場、金融機構的合作協議、銀行向新公司發送需求文件等證據。但相關證據并不能證明新公司在與相關客戶建立合作關系之前就拓展業務付出了大量的人力與時間成本，進而證明建立合作關系所需的聯系方式、聯系人、價格、個性化需求等信息屬于新公司合法取得的信息。筆者猜想，本案中的涉案員工與新公司可以嘗試更多地從與客戶建立合作關系期間所投入的成本角度入手，比如結合雙方就價格和合作細節進行洽談和反復協商，相關協議與招標文件系新公司根據客戶要求反復修改后形成的溝通過程等材料進行證明。

三、涉案員工與新公司所應承擔法律責任的范圍

【案情介紹】

本案中，原公司的訴求包括停止侵害、消除影響、涉案員工與新公司合計賠償損失1630萬元與支付合理費用17萬元。本案中法院最終支持了原告訴求中的停止侵害、涉案員工與新公司合計賠償損失799萬元與支付合理費用5萬元。

8. 商業秘密侵權案件中的停止侵權訴求】

如涉案商業秘密在判決時已公開，則法院往往不再支持權利人停止侵權的訴求，但此種情況下，權利人可以依據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕第2號）第十七條要求侵權人按照商業秘密本身的價值計算損害賠償。在涉案商業秘密的使用會對某一地區的公平競爭造成明顯影響的情況下，法院也會酌情量定一段侵權人停止侵權的期限，超過該期限不再保護涉案商業秘密。本案中的侵權行為不涉及以上兩種情形，因此法院完全支持了原公司要求停止侵權的訴求。

9. 商業秘密侵權案件中的消除影響訴求】

就消除影響訴求，在侵權行為并未給權利人的名譽或商譽造成明顯不利的情況下，消除影響訴求往往較難獲得支持。如江蘇省高院曾出臺裁審口徑，對消除影響訴求的適用范圍進行限定。本案中，法院以原公司并未就新公司的侵權行為存在不良影響進行證明，認為原公司消除影響訴求不能獲得支持。確有必要情況下，權利人可嘗試從公司商譽受損、市場評價降低等角度對該訴求進行證明。

10. 損失賠償的計算方法】

《反法》中規定的損失賠償計算方法主要有三種：以權利人損失計算、以侵權人獲利計算和法院綜合酌情確定。本案中的賠償金額主要基于侵權人獲利所得，由法院酌情確定計算方法和賠償金額。具體計算上，法院考慮到新公司與兩家大客戶一年內的結算費用為四千余萬元，結合新公司、原公司披露的利潤率酌定17.5%的利潤率，計算出新公司的賠償金額應為七百余萬元。

根據筆者調研，不涉及刑事案件的民事侵權案件中，法院極少以權利人損失或以侵權人獲利直接計算賠償金額，80%以上的案件均是參考案情酌定確定賠償金額。原因在于，囿于商業秘密本身價值的難以確定，法院往往無法從商業秘密到其最終可產生的利潤之間進行清晰、完整、獨立的因果關系推導，無法適用任何一以貫之的公式，因此損害賠償金額的確定高度訴諸于法院在多重因素中酌情量斷的自由裁量權。本案中，如涉案員工與新公司在證明其獲利成果時引入更多的因素，如大力拓展新市場過程的相關投入、設備購買、場地租賃、人才引進等措施，削弱涉案商業秘密的使用與其在《公開轉讓說明書》中所體現盈利金額之間的因果關系，或許能一定程度上降低最終的賠償金額。

11. 合理費用的范圍】

本案中原公司主張的合理費用主要包括兩部分，一是支付的前期代理費5萬元，二是委托工業和信息化部軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定進行相關信息是否具有非公知性的鑒定費12萬元。最終法院認為相關司法鑒定并不必要，因此不屬于合理費用，僅支持了5萬元代理費的合理費用。

本案中的鑒定意見為原公司單方委托鑒定機構制作，而訴訟中相關鑒定程序通常在法院主導下進行。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十條第一款，如法院認為待證事實需要通過鑒定意見證明，應向當事人釋明，由當事人提起鑒定申請并由申請人預繳鑒定費用，而法院最終根據案件審理情況判決敗訴方承擔鑒定費用。本案中，法院在對涉案商業秘密進行“秘密性”審查時，也確實并未考量原公司單方制作的鑒定意見。因此，當事人在進行司法鑒定時，可盡量在訴訟程序中通過向法院申請的方式而非自行委托鑒定機構的方式進行，以避免不必要的損失。