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近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)站了公布了一起二審審結(jié)的商業(yè)秘密侵權(quán)案件。該案中，認(rèn)定跳槽的多名員工與新公司共同實(shí)施了侵害原公司商業(yè)秘密的行為，判令員工與新公司停止侵權(quán)，并賠償原公司經(jīng)濟(jì)損失和合理開支共計(jì)799萬元。根據(jù)筆者此前對2018年-2020年期間已公開的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的整體調(diào)研，法院判決的因離職員工涉及商業(yè)秘密侵權(quán)案件大多數(shù)賠償金金額在50萬以下。本案被告所承擔(dān)的賠償金高達(dá)799萬元，屬于此類商業(yè)秘密侵權(quán)中較為少見的成功獲得高額賠償?shù)陌咐?/span>

本案無論雙方的證據(jù)組織、辯論意見，還是法院判詞，都具有典型性。基于本案帶來的警示，公司不僅應(yīng)注意防范員工離職后運(yùn)用公司商業(yè)秘密獲利、侵犯公司權(quán)益的行為，還需在雇傭新員工時，避免新員工使用其他公司商業(yè)秘密造成公司被認(rèn)定為連帶侵權(quán)且需承擔(dān)高額賠償?shù)姆珊蠊１疚膶⒅饕谠摪高M(jìn)行分析，并隨著案件要點(diǎn)的展開，從法律實(shí)務(wù)角度進(jìn)行解讀并提供商業(yè)秘密保護(hù)問題防范與應(yīng)對相關(guān)法律建議。

與一般的商業(yè)秘密侵權(quán)案件相似，本案中的主要爭議焦點(diǎn)有三項(xiàng)：一、原公司是否存在相關(guān)商業(yè)秘密；二、涉案員工與新公司是否存在侵權(quán)行為；三、涉案員工與新公司所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的范圍。以下將分別分析。

一、原公司是否存在相關(guān)商業(yè)秘密

【案情介紹】

本案中，原公司是一家提供高爾夫相關(guān)服務(wù)的公司，主張其商業(yè)秘密包括三項(xiàng)：（一）與高爾夫球場的合作信息、（二）系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息以及（三）與銀行的合作信息。根據(jù)本案中侵權(quán)行為發(fā)生時所適用的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“《反法》”），原告嘗試就自身是否存在商業(yè)秘密，對相關(guān)信息的范圍、秘密性、能帶來經(jīng)濟(jì)利益和具備實(shí)用性，以及權(quán)利人采取了保密信息進(jìn)行充分證明。以下以表格形式，對本案中原公司商業(yè)秘密的構(gòu)成要素進(jìn)行梳理。

1. 對“秘密性”的證明】

這一點(diǎn)一般屬于消極事實(shí)，較少進(jìn)行單獨(dú)的特別證明，一般結(jié)合保密措施和反駁對方的抗辯意見加以證明。（參考下方實(shí)務(wù)解讀2、3）

本案中，原公司除對相關(guān)信息具有秘密性、無法從公開平臺獲得進(jìn)行了說明外，還委托了司法鑒定機(jī)構(gòu)就相關(guān)商業(yè)秘密是否具有非公知性進(jìn)行了鑒定，并提供鑒定意見作為證據(jù)。最終法院在審理相關(guān)信息的“秘密性”時，依然主要從相關(guān)信息本身的性質(zhì)并結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審理，并未在判詞中直接采納鑒定意見作為依據(jù)，也未支持原公司要求將鑒定費(fèi)用納入“合理費(fèi)用”的主張。可見在實(shí)踐中，司法鑒定機(jī)構(gòu)對商業(yè)秘密是否具有非公知性的鑒定往往在刑事案件中相對常見，民事案件中仍較少使用和采納。

2. 對“秘密性”的抗辯】

本案原公司主張的商業(yè)秘密屬于經(jīng)營信息，主要為客戶信息，由原公司長期花費(fèi)大量人力、金錢而取得，不為外界知悉。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條第一款，受到《反法》保護(hù)的客戶信息應(yīng)為“客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息”，只有少量、不規(guī)律的交易記錄的客戶信息，或者可以在公開平臺上查詢的客戶信息都無法構(gòu)成商業(yè)秘密。

該要件中，涉案員工與新公司重點(diǎn)針對相關(guān)信息的秘密性進(jìn)行了抗辯。涉案員工與新公司認(rèn)為，高爾夫球場的報(bào)價、聯(lián)系方式等屬于公開信息，并提供了高爾夫球會、球場等的傳單、練習(xí)場儲值卡說明、顯示練習(xí)場價目表的照片、非會員收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)照片、體現(xiàn)價格、服務(wù)構(gòu)成的網(wǎng)頁截屏等，體現(xiàn)存在聯(lián)系人與聯(lián)系電話，證明原公司的客戶信息應(yīng)屬于公開信息。然而，反證中體現(xiàn)的信息散亂、不規(guī)律且不具有深度，無法與員工提供的信息范圍完整印證。因此，相關(guān)反證未能法院獲得認(rèn)可。

筆者認(rèn)為，如涉案員工與新公司希望從“信息范圍”進(jìn)行完整抗辯，還是有必要從公開渠道挖掘更有深度的客戶信息，并整理匯總為體系化或有規(guī)律的數(shù)據(jù)，與原公司舉證的信息進(jìn)行詳細(xì)比對，以嘗試體現(xiàn)原公司所主張信息的“秘密性”這一要素不成立。

3. 權(quán)利人保密措施的認(rèn)定】

本案中，原公司從已采取的多方面保密措施入手，以證明對涉案信息的保密措施，包括與員工的保密協(xié)議、系統(tǒng)準(zhǔn)入與權(quán)限設(shè)置、公司與客戶之間在相關(guān)協(xié)議中約定由保密條款等。司法實(shí)踐中，權(quán)利人與其員工約定概括性保密要求的保密協(xié)議、在員工手冊中規(guī)定相關(guān)保密條款往往難以單獨(dú)證明權(quán)利人已對涉案信息采取了保密措施；但在保密約定明確包括涉案信息，或輔以權(quán)限控制、分級分類信息管理等其他保密手段時，可以認(rèn)為能夠證明權(quán)利人采取了保密措施。

本案中值得注意的另一要點(diǎn)在于，原公司主張與客戶之間的合作協(xié)議內(nèi)容亦屬于商業(yè)秘密，然而僅部分合作協(xié)議載有保密條款，另一部分無保密條款。最終法院認(rèn)定，僅載有保密條款的合作協(xié)議被認(rèn)定采取了合理保護(hù)措施，應(yīng)被認(rèn)定為商業(yè)秘密，無保密條款的合作協(xié)議不能認(rèn)定為屬于原公司的商業(yè)秘密。因此，公司對自身商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)時，不僅應(yīng)對內(nèi)建立完善的管理體系，在對外的協(xié)議和約定中也應(yīng)進(jìn)行合理的保密管理，以降低商業(yè)秘密從不同渠道泄露的風(fēng)險(xiǎn)并為可能的訴訟爭議做好準(zhǔn)備。

4. 系統(tǒng)數(shù)據(jù)類信息的證明】

本案中，原公司主張的三項(xiàng)商業(yè)秘密中，僅以電子數(shù)據(jù)形式進(jìn)行存儲的系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息未能被認(rèn)可為屬于商業(yè)秘密。而使用紙質(zhì)合同、文件等方式進(jìn)行記載的與高爾夫球場的合作信息以及與銀行的合作信息均獲得認(rèn)可屬于商業(yè)秘密。究其原因，并非由于相關(guān)信息內(nèi)容本身不符合要求，而是在于電子數(shù)據(jù)形式證據(jù)所固有的易篡改特征，導(dǎo)致該證據(jù)無法反映形成時間。在該系統(tǒng)為公司所有，公司有權(quán)進(jìn)行篡改的背景下，如相關(guān)證據(jù)形成于案件發(fā)生之后，則無法對涉案員工離職前系統(tǒng)中信息即已存在進(jìn)行充分證明。

就此，建議實(shí)務(wù)中，公司對如本案中員工可接觸公司商業(yè)秘密在內(nèi)的關(guān)鍵材料與核心材料仍應(yīng)以紙質(zhì)材料形式或可靠的技術(shù)加密方式進(jìn)行留痕記錄，再輔助以效率優(yōu)先的其他電子數(shù)據(jù)，從而既降低系統(tǒng)數(shù)據(jù)類信息難以證明的風(fēng)險(xiǎn)，也避免公司因規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致效率低下。

二、涉案員工與新公司是否存在共同侵權(quán)行為

【案情介紹】

實(shí)際審理中，法院往往采取“接觸+實(shí)質(zhì)相同”的原則對侵權(quán)行為進(jìn)行審理，2019年新修訂的《反法》也是以成文形式對這一審理尺度進(jìn)行了統(tǒng)一。具體到本案中，就涉案員工與新公司是否共同存在侵權(quán)行為，法院同樣是以“接觸+實(shí)質(zhì)相同”的原則進(jìn)行審理。下表中區(qū)分“涉案員工與新公司可接觸到相關(guān)商業(yè)秘密”與“涉案員工與新公司使用了實(shí)質(zhì)相同的信息”兩部分將原公司的證明思路進(jìn)行了梳理。

5. 充分利用法院調(diào)查取證程序】

本案中，法院在高爾夫球場、銀行等客戶處調(diào)查了大量相關(guān)客戶與新公司簽署的合作協(xié)議、或新公司制作的投標(biāo)文件，得以全面、充分地證明在客戶與新公司的相關(guān)合作中，涉案員工與新公司利用原公司商業(yè)秘密的情況。

根據(jù)2019年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款，當(dāng)事人可申請法院調(diào)查收集證據(jù)。該規(guī)定的第二十條，明確了當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)的程序要求，包括應(yīng)在舉證期內(nèi)申請、載明被調(diào)查人姓名或單位名稱、住所地、調(diào)查證據(jù)的名稱或內(nèi)容，待證事實(shí)等要素。實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人往往需要提供初步證據(jù)，證明待調(diào)查證據(jù)的真實(shí)存在。案件審理過程中，代理人結(jié)合雙方證據(jù)，挖掘隱藏細(xì)節(jié)是十分必要的。筆者推測，本案中新公司新三板上市制作的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》載明了大量公司2014年業(yè)務(wù)拓展過程中的業(yè)務(wù)類型、客戶公司名稱、合作事項(xiàng)等內(nèi)容，可能正是該材料為原告申請法院調(diào)查提供了調(diào)查線索和初步證據(jù)。

6. 用人單位與員工共同侵權(quán)的認(rèn)定】

在認(rèn)定用人單位共同侵權(quán)行為時，法院往往采取“是否明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中，法院結(jié)合新公司所認(rèn)可的高爾夫行業(yè)具有較高準(zhǔn)入門檻且此前并未將此作為主營業(yè)務(wù)、新公司在涉案員工跳槽后即將高爾夫服務(wù)作為主營業(yè)務(wù)并大量獲利、新公司明知涉案員工此前在高爾夫相關(guān)公司工作且能接觸到有關(guān)商業(yè)秘密三項(xiàng)事實(shí)，認(rèn)為能形成完整的證據(jù)鏈以證明新公司“明知或應(yīng)知”員工的侵權(quán)行為。

實(shí)踐中，用人單位在雇傭員工時，為避免侵權(quán)行為產(chǎn)生，一方面，應(yīng)在員工入職前調(diào)查員工是否負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或保密義務(wù)，并與員工簽署不在工作中使用其他公司商業(yè)秘密的聲明；另一方面，應(yīng)建立自身的商業(yè)秘密保護(hù)體系，將本公司存在和形成的商業(yè)秘密進(jìn)行統(tǒng)一管理，也有利于面對侵權(quán)指控時將自身商業(yè)秘密予以區(qū)分和剝離。

7. 對“接觸+實(shí)質(zhì)相同”的反證思路】

雖然權(quán)利人在滿足“接觸+實(shí)質(zhì)相同”的證明程度后即完成了舉證責(zé)任，侵權(quán)人卻可以通過“合法渠道取得”的思路進(jìn)行反證。“合法渠道取得”的相關(guān)證據(jù)可以從侵權(quán)人系獨(dú)立開拓客戶并為此所付出了大量成本的工作過程、客戶主動表現(xiàn)系基于對侵權(quán)人的信賴而建立服務(wù)關(guān)系、技術(shù)秘密的反向工程破解過程等角度進(jìn)行組織。

本案中，涉案員工與新公司主張，相關(guān)高爾夫球場與金融機(jī)構(gòu)的合作均是新公司在正常的業(yè)務(wù)拓展過程中取得，與侵權(quán)行為無關(guān)，并提供了新公司與相關(guān)高爾夫球場、金融機(jī)構(gòu)的合作協(xié)議、銀行向新公司發(fā)送需求文件等證據(jù)。但相關(guān)證據(jù)并不能證明新公司在與相關(guān)客戶建立合作關(guān)系之前就拓展業(yè)務(wù)付出了大量的人力與時間成本，進(jìn)而證明建立合作關(guān)系所需的聯(lián)系方式、聯(lián)系人、價格、個性化需求等信息屬于新公司合法取得的信息。筆者猜想，本案中的涉案員工與新公司可以嘗試更多地從與客戶建立合作關(guān)系期間所投入的成本角度入手，比如結(jié)合雙方就價格和合作細(xì)節(jié)進(jìn)行洽談和反復(fù)協(xié)商，相關(guān)協(xié)議與招標(biāo)文件系新公司根據(jù)客戶要求反復(fù)修改后形成的溝通過程等材料進(jìn)行證明。

三、涉案員工與新公司所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的范圍

【案情介紹】

本案中，原公司的訴求包括停止侵害、消除影響、涉案員工與新公司合計(jì)賠償損失1630萬元與支付合理費(fèi)用17萬元。本案中法院最終支持了原告訴求中的停止侵害、涉案員工與新公司合計(jì)賠償損失799萬元與支付合理費(fèi)用5萬元。

8. 商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的停止侵權(quán)訴求】

如涉案商業(yè)秘密在判決時已公開，則法院往往不再支持權(quán)利人停止侵權(quán)的訴求，但此種情況下，權(quán)利人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕第2號）第十七條要求侵權(quán)人按照商業(yè)秘密本身的價值計(jì)算損害賠償。在涉案商業(yè)秘密的使用會對某一地區(qū)的公平競爭造成明顯影響的情況下，法院也會酌情量定一段侵權(quán)人停止侵權(quán)的期限，超過該期限不再保護(hù)涉案商業(yè)秘密。本案中的侵權(quán)行為不涉及以上兩種情形，因此法院完全支持了原公司要求停止侵權(quán)的訴求。

9. 商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的消除影響訴求】

就消除影響訴求，在侵權(quán)行為并未給權(quán)利人的名譽(yù)或商譽(yù)造成明顯不利的情況下，消除影響訴求往往較難獲得支持。如江蘇省高院曾出臺裁審口徑，對消除影響訴求的適用范圍進(jìn)行限定。本案中，法院以原公司并未就新公司的侵權(quán)行為存在不良影響進(jìn)行證明，認(rèn)為原公司消除影響訴求不能獲得支持。確有必要情況下，權(quán)利人可嘗試從公司商譽(yù)受損、市場評價降低等角度對該訴求進(jìn)行證明。

10. 損失賠償?shù)挠?jì)算方法】

《反法》中規(guī)定的損失賠償計(jì)算方法主要有三種：以權(quán)利人損失計(jì)算、以侵權(quán)人獲利計(jì)算和法院綜合酌情確定。本案中的賠償金額主要基于侵權(quán)人獲利所得，由法院酌情確定計(jì)算方法和賠償金額。具體計(jì)算上，法院考慮到新公司與兩家大客戶一年內(nèi)的結(jié)算費(fèi)用為四千余萬元，結(jié)合新公司、原公司披露的利潤率酌定17.5%的利潤率，計(jì)算出新公司的賠償金額應(yīng)為七百余萬元。

根據(jù)筆者調(diào)研，不涉及刑事案件的民事侵權(quán)案件中，法院極少以權(quán)利人損失或以侵權(quán)人獲利直接計(jì)算賠償金額，80%以上的案件均是參考案情酌定確定賠償金額。原因在于，囿于商業(yè)秘密本身價值的難以確定，法院往往無法從商業(yè)秘密到其最終可產(chǎn)生的利潤之間進(jìn)行清晰、完整、獨(dú)立的因果關(guān)系推導(dǎo)，無法適用任何一以貫之的公式，因此損害賠償金額的確定高度訴諸于法院在多重因素中酌情量斷的自由裁量權(quán)。本案中，如涉案員工與新公司在證明其獲利成果時引入更多的因素，如大力拓展新市場過程的相關(guān)投入、設(shè)備購買、場地租賃、人才引進(jìn)等措施，削弱涉案商業(yè)秘密的使用與其在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中所體現(xiàn)盈利金額之間的因果關(guān)系，或許能一定程度上降低最終的賠償金額。

11. 合理費(fèi)用的范圍】

本案中原公司主張的合理費(fèi)用主要包括兩部分，一是支付的前期代理費(fèi)5萬元，二是委托工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定進(jìn)行相關(guān)信息是否具有非公知性的鑒定費(fèi)12萬元。最終法院認(rèn)為相關(guān)司法鑒定并不必要，因此不屬于合理費(fèi)用，僅支持了5萬元代理費(fèi)的合理費(fèi)用。

本案中的鑒定意見為原公司單方委托鑒定機(jī)構(gòu)制作，而訴訟中相關(guān)鑒定程序通常在法院主導(dǎo)下進(jìn)行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條第一款，如法院認(rèn)為待證事實(shí)需要通過鑒定意見證明，應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由當(dāng)事人提起鑒定申請并由申請人預(yù)繳鑒定費(fèi)用，而法院最終根據(jù)案件審理情況判決敗訴方承擔(dān)鑒定費(fèi)用。本案中，法院在對涉案商業(yè)秘密進(jìn)行“秘密性”審查時，也確實(shí)并未考量原公司單方制作的鑒定意見。因此，當(dāng)事人在進(jìn)行司法鑒定時，可盡量在訴訟程序中通過向法院申請的方式而非自行委托鑒定機(jī)構(gòu)的方式進(jìn)行，以避免不必要的損失。