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新冠疫情突如其來，“新就業(yè)形態(tài)”脫穎而出，今年全國兩會上曾強調要順勢而為，這也呼應了習近平總書記在統(tǒng)籌推進新冠肺炎疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展工作部署會議上提出的在“全面強化穩(wěn)就業(yè)舉措”中要“支持多渠道靈活就業(yè)”。2019年底印發(fā)的《國務院關于進一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》中已提出了支持靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)的具體政策舉措，支持勞動者通過臨時性、非全日制、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實現(xiàn)就業(yè)。《廣東省人民政府關于印發(fā)廣東省進一步穩(wěn)定和促進就業(yè)若干政策措施的通知》（粵府〔2020〕12號）（即廣東省2.0版“促進就業(yè)九條”）也提出了加強靈活就業(yè)服務管理，放寬參保條件，開展新就業(yè)形態(tài)人員職業(yè)傷害保障試點，落實社會保險補貼等系列政策措施。在這樣的大背景下，2020年7月30日，廣東省率先發(fā)布了《廣東省靈活就業(yè)人員服務管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》從2020年9月1日起實施，試行兩年。辦法在靈活就業(yè)人員法律關系認定和非勞動關系下的就業(yè)人員權益保障方面做了較為有益的嘗試，不排除成為未來的發(fā)展方向。

為了幫助廣東省內企業(yè)在新舉措下更好地實現(xiàn)靈活用工，避免合規(guī)風險，同時也幫助其他地區(qū)企業(yè)熟悉靈活用工領域的規(guī)則趨勢，律師結合相關法律法規(guī)政策，梳理總結《辦法》中的亮點要點及對實務的指導意義供廣大企業(yè)參考。

《辦法》主要從人員范疇、行政管理和公共服務、社會保障、職業(yè)技能提升、貸款優(yōu)惠、法律保障和救濟這幾個方面進行規(guī)則設計。

1、明確界定靈活就業(yè)人員的范疇

《辦法》明確指出靈活就業(yè)人員是指個體經(jīng)營者、非全日制從業(yè)人員、新就業(yè)形態(tài)人員這三類人員和法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他靈活就業(yè)人員。其中新就業(yè)形態(tài)人員包括依托電子商務、網(wǎng)絡約車、網(wǎng)絡送餐、快遞物流等新業(yè)態(tài)平臺實現(xiàn)就業(yè)，但未與新業(yè)態(tài)平臺相關企業(yè)建立勞動關系的從業(yè)人員。這是廣東省第一次以行政法規(guī)的形式對靈活就業(yè)人員的范圍進行明文界定，重點突出了非全日制從業(yè)人員和新就業(yè)形態(tài)人員，排除了勞務派遣、勞務外包、共享員工模式等日常廣義層面上指涉的其他靈活用工形式，并采用列舉方式對其中的新就業(yè)形態(tài)人員進一步定義。長期以來，司法實踐中一般無法對這幾類人員直接適用勞動法的規(guī)定，《辦法》的明確有助于為他們提供更完善的法律救濟，對使用非全日制從業(yè)人員和新就業(yè)形態(tài)人員的企業(yè)也提供了合規(guī)指引。

【《辦法》原文：“第二條 本辦法所稱靈活就業(yè)人員主要包括：（一）個體經(jīng)營者；（二）非全日制從業(yè)人員；（三）新就業(yè)形態(tài)人員（包括依托電子商務、網(wǎng)絡約車、網(wǎng)絡送餐、快遞物流等新業(yè)態(tài)平臺實現(xiàn)就業(yè)，但未與新業(yè)態(tài)平臺相關企業(yè)建立勞動關系的從業(yè)人員）；（四）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他靈活就業(yè)人員。”】

2、規(guī)范對靈活就業(yè)人員的行政管理，將其納入享受就業(yè)公共服務的范疇

《辦法》規(guī)定實行承諾制便捷就業(yè)登記和失業(yè)登記制度，靈活就業(yè)人員進行就業(yè)和失業(yè)登記無須再提交任何證明材料，而是代之以對信息真實性作書面承諾。同時強調公共就業(yè)人才服務機構不得以人戶分離、戶籍不在本地或沒有檔案等為由對靈活就業(yè)人員的失業(yè)登記不予受理，此外還對機構完成手續(xù)辦理的時限作出了1天（就業(yè)登記）和5天（失業(yè)登記）的規(guī)定，從實體和程序兩方面保障靈活就業(yè)人員盡可能迅速地完成登記。對于完成就業(yè)和失業(yè)登記的靈活就業(yè)人員，人力資源社會保障部門有將他們納入相關指標統(tǒng)計范圍的義務。該制度設計有助于將大批游離在現(xiàn)行就業(yè)服務管理體系外的靈活就業(yè)人員納入服務管理。

針對通過新業(yè)態(tài)平臺實現(xiàn)靈活就業(yè)的人員，《辦法》還規(guī)定人力資源社會保障部門應對他們的工作時長、勞動收入、工作地點、聯(lián)系方式等信息進行定期采集、匯總比對分析，并按納入登記人數(shù)給予配合提供相關信息的新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)適當補助，全面建立新業(yè)態(tài)平臺靈活就業(yè)人員就業(yè)信息采集制度。對于新就業(yè)形態(tài)人員這一互聯(lián)網(wǎng)時代的新興產(chǎn)物，政府需要通過信息反饋掌握該領域的宏觀態(tài)勢從而制定相適應的政策，推動該領域的健康穩(wěn)步發(fā)展。

【《辦法》原文：

“第三條　實行靈活就業(yè)人員承諾制就業(yè)登記制度，靈活就業(yè)人員可到就業(yè)地公共就業(yè)人才服務機構辦理就業(yè)登記，填報個人信息、就業(yè)類型等就業(yè)信息，并對信息的真實性作出書面承諾，無需提供就業(yè)證明材料。公共就業(yè)人才服務機構應當通過比對社保登記、工商登記、納稅情況等信息核查登記信息。核查無誤的，原則上在1個工作日內辦理就業(yè)登記手續(xù)。靈活就業(yè)人員已在用人單位參加社會保險的，可納入新增就業(yè)統(tǒng)計。

第四條　人力資源社會保障部門建立新業(yè)態(tài)平臺靈活就業(yè)人員就業(yè)信息采集制度，對通過新業(yè)態(tài)平臺實現(xiàn)靈活就業(yè)人員的工作時長、勞動收入、工作地點、聯(lián)系方式等信息進行定期采集、匯總比對分析，對采集數(shù)據(jù)前一個自然月每周工作時長超過1小時，且月勞動收入不低于當?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘藴实模杉{入新增就業(yè)統(tǒng)計。新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)按信息采集制度要求提供相關信息的，按納入登記人數(shù)給予適當補助。”

“第六條　人力資源社會保障部門應將辦理了就業(yè)登記的靈活就業(yè)人員納入城鎮(zhèn)新增就業(yè)、失業(yè)人員再就業(yè)等指標統(tǒng)計范圍。

“第十四條　實行靈活就業(yè)人員承諾制失業(yè)登記制度，靈活就業(yè)人員失業(yè)后可按規(guī)定在戶籍地、常住地、就業(yè)地或參保地辦理失業(yè)登記。辦理失業(yè)登記應當提供個人基本信息和失業(yè)原因，并對信息的真實性作出書面承諾，無需提交失業(yè)證明材料。公共就業(yè)人才服務機構應當通過比對社保登記、工商登記、納稅情況等信息加強核查，不得以人戶分離、戶籍不在本地或沒有檔案等為由不予受理。核查無誤的，原則上在5個工作日內辦理失業(yè)登記手續(xù)。”】

規(guī)范行政管理更重要的目的是方便靈活就業(yè)人員平等享受政府就業(yè)公共服務和失業(yè)救濟。《辦法》規(guī)定公共就業(yè)人才服務機構應將靈活用工需求納入常規(guī)性崗位信息發(fā)布渠道，為靈活用工人員提供個性化、精準化的職業(yè)指導、崗位推薦等服務。同時也鼓勵經(jīng)營性人力資源服務機構等向靈活就業(yè)人員提供職業(yè)介紹、政策宣傳、技能培訓、參加社保等多元就業(yè)服務，并可憑此享受服務補貼。對于登記失業(yè)的靈活就業(yè)人員，《辦法》特別加大了幫扶力度，不僅應及時幫助其盡快實現(xiàn)再就業(yè)，還明確對生活困難又不符合失業(yè)保險金領取條件的失業(yè)人員給予一次性臨時生活補助，一定程度上解決了實踐中不少靈活就業(yè)人員因不構成勞動關系未繳納失業(yè)保險而無法享受失業(yè)保險待遇的問題。

【《辦法》原文：

“第五條　公共就業(yè)人才服務機構應加強崗位信息發(fā)布和引導，將新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)靈活用工需求納入常規(guī)崗位信息發(fā)布渠道。靈活就業(yè)人員有轉崗需求的，公共就業(yè)人才服務機構要提供個性化、精準化的職業(yè)指導、崗位推薦等服務。鼓勵經(jīng)營性人力資源服務機構、行業(yè)協(xié)會、社團組織等向靈活就業(yè)人員提供職業(yè)介紹、政策宣傳、技能培訓、參加社保等服務，按規(guī)定給予服務補助。

“第十五條　各地要對登記失業(yè)的靈活就業(yè)人員加大就業(yè)幫扶力度，及時提供技能培訓、就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務，幫助其盡快實現(xiàn)再就業(yè)。對生活困難又不符合失業(yè)保險金領取條件的失業(yè)人員，可由就業(yè)補助資金給予一次性臨時生活補助。對符合當?shù)爻青l(xiāng)居民最低生活保障申領條件的人員，協(xié)助引導其向當?shù)孛裾块T申領城鄉(xiāng)居民最低生活保障。”】

3、健全靈活就業(yè)人員多層次社會保障體系

《辦法》取消了外省籍和本省跨市流動的靈活就業(yè)人員在就業(yè)地參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的參保年限、年齡等條件，使靈活就業(yè)人員參保更加容易。憑身份證件和就業(yè)登記證明，靈活就業(yè)人員（含外省籍）就可在就業(yè)地參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險，本省戶籍靈活就業(yè)人員也可憑身份證件在戶籍地參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險。

在工傷保險方面，《辦法》回應了長期以來靈活就業(yè)人員因不構成勞動關系而無法享受工傷保險待遇的難題，廣東省成為全國首個制定行政法規(guī)解決靈活就業(yè)人員“工傷”問題的省份。其一，對于非全日制從業(yè)人員，明確了用人單位有為他們購買工傷保險的法定義務；其二，對于在單位就業(yè)的非勞動關系人員，開始試行可以由單位為他們繳納工傷保險費，參照工傷保險規(guī)定享受工傷保險待遇權利的制度；其三，對于新就業(yè)形態(tài)人員，在廣州、深圳、佛山三市開展新就業(yè)形態(tài)人員職業(yè)傷害保障試點，將各類新就業(yè)形態(tài)人員均納入職業(yè)傷害保障范圍。這標志著靈活就業(yè)領域的工傷保險實現(xiàn)了從無到有、從不能到能的突破，對于推動靈活就業(yè)人員獲得更好的勞動保護有著重大意義，可謂《辦法》的核心條款之一。

此外，《辦法》還對選擇靈活就業(yè)的畢業(yè)2年內的高校畢業(yè)生和就業(yè)困難人員給予社會保險補貼，鼓勵他們通過靈活就業(yè)模式實現(xiàn)就業(yè)，起到穩(wěn)定就業(yè)形勢的作用。

【《辦法》原文：

“第七條　鼓勵和引導靈活就業(yè)人員參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險。靈活就業(yè)人員可憑有效身份證件在戶籍地參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險。靈活就業(yè)人員（含外省戶籍）可憑有效身份證件和就業(yè)登記證明在就業(yè)地參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險。

第八條　用人單位應當為其非全日制從業(yè)人員參加工傷保險。在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的非全日制從業(yè)人員，由各用人單位分別為其繳納工傷保險費，依法享有工傷保險待遇權利。試行在單位就業(yè)的非勞動關系特定人員參加工傷保險辦法。在單位就業(yè)的非勞動關系人員，可以由單位為其繳納工傷保險費，參照工傷保險規(guī)定享受工傷保險待遇權利。

第九條　按照國家部署，在廣州、深圳、佛山市開展新就業(yè)形態(tài)人員職業(yè)傷害保障試點。根據(jù)試點情況逐步建立健全職業(yè)傷害保障制度，將各類新就業(yè)形態(tài)人員納入職業(yè)傷害保障范圍。

第十條　畢業(yè)2年內的高校畢業(yè)生和就業(yè)困難人員實現(xiàn)靈活就業(yè)，辦理就業(yè)登記并繳納社會保險費的，按規(guī)定享受靈活就業(yè)社會保險補貼。”】

4. 健全靈活就業(yè)人員職業(yè)技能提升體系

《辦法》采取發(fā)放補貼的方式激勵靈活就業(yè)人員參加職業(yè)技能培訓，對于其中職業(yè)技能水平較高的專業(yè)技術人員，《辦法》規(guī)定各地要暢通他們的職稱申報評審渠道，符合條件的可通過人事代理機構或各級人力資源社會保障部門設立的職稱申報點按規(guī)定申報評審相關專業(yè)技術職稱。另外，《辦法》支持新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)開發(fā)相關領域職業(yè)標準、行業(yè)企業(yè)評價規(guī)范、培訓課程標準等，為這些企業(yè)提供一定補貼。這些措施傳達出不應將靈活就業(yè)人員限定在低準入門檻的用工領域的態(tài)度，將推動靈活就業(yè)模式的可持續(xù)性發(fā)展。

【《辦法》原文：

“第十一條　靈活就業(yè)人員參加技能提升培訓，按規(guī)定給予技能提升補貼。對生活確有困難的，培訓期間可按規(guī)定給予一定生活費補貼。支持新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)開發(fā)相關領域職業(yè)標準、行業(yè)企業(yè)評價規(guī)范、培訓課程標準等，給予一定補貼。

第十二條　各地要暢通靈活就業(yè)專業(yè)技術人才職稱申報評審渠道。靈活就業(yè)人員中的專業(yè)技術人才，符合條件的可通過人事代理機構或各級人力資源社會保障部門設立的職稱申報點按規(guī)定申報評審相關專業(yè)技術職稱。”】

5. 為靈活就業(yè)人員提供貸款優(yōu)惠

《辦法》明確個體經(jīng)營者和新就業(yè)形態(tài)人員可享受一系列貸款優(yōu)惠政策。亮點在于將新業(yè)態(tài)平臺就業(yè)的靈活就業(yè)人員購置生產(chǎn)必需工具納入創(chuàng)業(yè)擔保貸款支持范圍，體現(xiàn)了政府大力扶持靈活就業(yè)的態(tài)度，例如，網(wǎng)約車司機購置網(wǎng)約車就可以按規(guī)定申請創(chuàng)業(yè)擔保貸款并享受政府補貼利息。這對于廣大靈活就業(yè)人員來說是能夠直接受益的重大利好政策。

【《辦法》原文：“第十三條　個體經(jīng)營者可按規(guī)定申請創(chuàng)業(yè)擔保貸款并享受貼息；符合條件的，可享受一次性創(chuàng)業(yè)資助、租金補貼等扶持政策。新就業(yè)形態(tài)人員購置生產(chǎn)經(jīng)營必需工具的，可申請創(chuàng)業(yè)擔保貸款及貼息。”】

6. 推進政策落實過程中實現(xiàn)全流程網(wǎng)辦

《辦法》要求各地政府逐步推行全流程網(wǎng)辦，建立健全與靈活就業(yè)服務管理制度相匹配的“告知承諾-信用管理-聯(lián)合懲戒”服務模式，為政策的最終落地保駕護航。

【《辦法》原文：“第十六條　各地要結合靈活就業(yè)人員的實際需求深入開展“互聯(lián)網(wǎng)+人社”建設，充分利用數(shù)字政府資源和全省人社大集中系統(tǒng)平臺優(yōu)勢，加大部門數(shù)據(jù)共享利用，完善人社政務服務線上業(yè)務辦理，逐步推行就業(yè)失業(yè)登記、社保經(jīng)辦、政策享受等全流程網(wǎng)辦。各級公共就業(yè)人才服務機構和社保經(jīng)辦機構應加強誠信體系建設，建立健全與靈活就業(yè)服務管理制度相匹配的“告知承諾-信用管理-聯(lián)合懲戒”服務模式，優(yōu)化辦事流程、簡化證明材料、創(chuàng)新服務手段、提高服務效能。”】

7. 明確靈活就業(yè)人員的法律救濟途徑

《辦法》明確企業(yè)應當與其使用的非全日制員工建立勞動關系，既可簽訂書面勞動合同，也可訂立口頭協(xié)議。并且規(guī)定了各地要暢通舉報投訴渠道，運用網(wǎng)絡化、網(wǎng)格化管理手段及時掌握和依法查處新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)勞動保障違法行為。對于這部分人員，新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)作為用人單位，應全面保障其勞動者合法權益，在可行范圍內與全日制員工一視同仁，不能因其非全日制特點就松懈對其權益進行保障的力度。

靈活就業(yè)人員中除了非全日制用工，更多的是未與就業(yè)單位建立勞動關系的人員。這類人員與就業(yè)單位之間的關系經(jīng)常因為不滿足勞動關系的法律特征而不被認定為勞動關系，無法適用現(xiàn)行勞動法律法規(guī)，導致雙方權利義務缺位，這也是靈活用工糾紛解決經(jīng)常陷入困境的源頭問題。在《辦法》出臺前，他們的權益往往很難得到保障，本次新規(guī)出臺并未直接突破勞動關系的定義對其施以保護，而是引導其通過與就業(yè)單位簽訂民事協(xié)議明確雙方權利義務的方式獲得保護。雙方可以就服務時間、報酬、休息休假、勞動保護等基本權益協(xié)商達成一致，這類協(xié)議雖然性質上屬民事協(xié)議，但內容上實際是“類勞動合同”，與普通民事協(xié)議的區(qū)別主要體現(xiàn)在《辦法》將工會組織和行業(yè)協(xié)會等引入了因這類協(xié)議產(chǎn)生的糾紛調解解決機制。

該規(guī)則明確了不構成勞動關系情形下靈活就業(yè)人員糾紛的法律適用和救濟途徑，將從源頭上改善因靈活用工產(chǎn)生的大量糾紛的解決。在這種制度安排下，企業(yè)并非用人單位，在權利義務的設置上享有較大空間，既滿足了企業(yè)節(jié)省用工成本的實際需要，也使得靈活就業(yè)人員能獲得基本的勞動保護，不失為平衡勞資雙方利益的有益嘗試。可以合理預測，《辦法》出臺后，廣東地區(qū)未簽訂書面勞動合同的靈活就業(yè)人員與就業(yè)單位產(chǎn)生糾紛的，裁審機構將傾向于認定為非勞動關系，建議企業(yè)可以與目前使用和后續(xù)計劃使用的靈活就業(yè)人員統(tǒng)一簽訂民事協(xié)議明確相關權利義務，占據(jù)主動地位和掌握有力證據(jù)，避免再被認定為勞動關系的風險。

【《辦法》原文：

“第十七條　用人單位根據(jù)實際情況依法使用非全日制用工的，應與其簽訂書面勞動合同或訂立口頭協(xié)議。各地要暢通舉報投訴渠道，運用網(wǎng)絡化、網(wǎng)格化管理手段及時掌握和依法查處新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)勞動保障違法行為。用人單位和勞動者發(fā)生勞動爭議的，雙方應當積極協(xié)商解決；勞動者合法權益受到侵害的，有權依法申請調解仲裁、提起訴訟。

第十八條　對未建立勞動關系，不適用現(xiàn)行勞動保障法律法規(guī)的靈活就業(yè)人員，人力資源社會保障部門應引導其與就業(yè)單位協(xié)商雙方的權利和義務，合理確定服務時間、報酬、休息休假、勞動保護等基本權益。協(xié)商不一致的，引導雙方通過人民調解組織、工會組織和行業(yè)協(xié)會等調解解決糾紛。”】

參考：廣東省人力資源和社會保障廳2020年8月4日發(fā)布的《廣東省靈活就業(yè)人員服務管理辦法（試行）》解讀

附：《辦法》規(guī)定的靈活就業(yè)領域補助/補貼措施一覽