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摘 要：具有訴的利益是提起確認不侵權之訴的前提，本文探析了確認不侵害知識產權之訴的訴的利益，以及影響訴的利益的內在因素，在此基礎上，分析了提起確認不侵害知識產權之訴應當具備的條件。本文認為，法釋〔2009〕21號第十八條的規(guī)定體現(xiàn)了訴的利益的內在要求，在理解和適用法釋〔2009〕21號第十八條時，不能局限于對法條的文義解釋，應立足于確認不侵害知識產權訴訟的制度目的，從平衡雙方當事人利益的角度出發(fā)，確定提起確認不侵害知識產權訴訟的條件。

關鍵詞：確認之訴；訴的利益；知識產權

前 言

確認不侵害知識產權之訴屬于消極的確認之訴，是一項旨在制止權利人不正當?shù)乩闷渲R產權，給他人利益造成損害或具有損害之虞的訴訟制度[1]。從訴的機能上講，確認不侵害知識產權之訴屬于預防性的司法救濟手段[2]。確認不侵害知識產權之訴的審理范圍是在權利人發(fā)出的侵權警告的范圍內，確認原被告之間是否存在侵害知識產權的法律關系。其實益是在權利人對他人發(fā)出侵權警告又怠于行使訴權的情況下，將被警告人自可能面臨侵權指控的不確定狀態(tài)中解脫出來，預防或避免將來知識產權糾紛或侵害的發(fā)生，通過規(guī)制權利人濫發(fā)侵權警告、濫用知識產權的行為，維護穩(wěn)定的市場經營秩序[3-4]。

我國于2002年確立確認不侵害知識產權訴訟制度。2004年，最高人民法院在《關于本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經貿有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》中（[2004]民三他字第4號）中明確了確認不侵害專利權訴訟的性質屬于侵權類糾紛。2008年，確認不侵權糾紛被納入《民事案件案由規(guī)定》，《民事案件案由規(guī)定》列明了3類確認不侵害知識產權之訴案由，包括確認不侵犯專利權糾紛、確認不侵犯注冊商標專用權糾紛及確認不侵犯著作權糾紛。經過多年的發(fā)展，確認不侵害知識產權訴訟的適用范圍已經由《民事案件案由規(guī)定》列明的專利、商標及著作權領域擴及至商業(yè)秘密等其他知識產權領域。

提起確認不侵權訴訟，除要求滿足民事訴訟法規(guī)定的一般起訴條件外，還應當滿足一些特殊條件，即只有在被警告人收到侵權警告，書面催告權利人行使權利，而權利人又怠于行使訴權致使被警告人長期處于可能面臨被訴的不安或危險狀態(tài)的情況下，才能提起確認不侵權訴訟[5]。關于確認不侵害知識產權之訴應當滿足的特殊條件，最高人民法院于2009年在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十八條規(guī)定了確認不侵害專利權訴訟應當滿足的條件，對于其他類型的確認不侵害知識產權訴訟，在立法層面未有相關規(guī)定。最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月全國法院知識產權審判工作座談會上的講話中指出，對于確認不侵犯專利權以外的其他各類確認不侵犯知識產權糾紛，應參照專利法司法解釋第十八條規(guī)定的受理條件處理。

司法實踐中，雖然有法釋〔2009〕21號第十八條作為參照來判斷確認不侵害知識產權之訴的受理條件，但隨著訴訟理論的發(fā)展及一些新情形的出現(xiàn)，對于確認不侵害知識產權訴訟的受理條件仍存在一些爭議。訴的利益是從根本上探究爭議是否具有司法救濟必要性的基本理論，本文嘗試從訴的利益視角出發(fā)，結合案例探討提起確認不侵害知識產權訴訟應當具備的基本條件。

1、確認不侵害知識產權之訴的訴的利益

訴的利益是指, 當事人主張的民事權益受到侵害時,需要運用國家司法資源予以救濟的必要性[6]。具有訴的利益是爭議有可能進入司法程序的前提，提起確認不侵害知識產權訴訟同樣應當具有訴的利益，即具有值得運用司法資源予以救濟的確認利益[2]。

確認不侵害知識產權之訴的確認利益體現(xiàn)為，權利人向被警告人發(fā)出了明確的侵權警告之后，在合理的期限內卻怠于行使訴權，權利人這種不正當行使其知識產權的行為使被警告人現(xiàn)實地陷入了可能侵害權利人知識產權的危險或不安之中，且法院作出確認判決對于消除這種不安或危險而言是有效、合適的救濟手段。具有上述確認利益才有需求司法救濟的必要性，即具有訴的利益并獲得訴權。

在懷化正好制藥有限公司與湖南方盛制藥股份有限公司確認不侵害專利權糾紛案中[7]，被告正好公司系發(fā)明名稱為“一種藥物金剛藤微丸及其制備方法”、專利號為200510080293.X的發(fā)明專利的專利權人。原告方盛公司就藥品名稱為“金剛藤分散片”的片劑藥品向湖南省食品藥品監(jiān)督管理局提出新藥申請，并于2005年10月19日被湖南省食品藥品監(jiān)督管理局受理。在原告方盛公司的新藥注冊過程中，被告正好公司以專利權人的身份向國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品審評中心去函對原告申報的該品種藥物提出異議，國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品審評中心于2008年12月25日向方盛公司出具《關于“金剛藤分散片”藥品注冊相關事宜的函（致注冊申請人）》。被告正好公司的異議行為實質是向原告方盛公司發(fā)出了侵權警告，且被告的侵權警告使原告申請注冊的新藥是否存在專利侵權的法律關系現(xiàn)實地處于不確定狀態(tài)，故原被告之間產生了實質性爭議，原被告之間具有直接利害關系。之后，原告于2011年9月13日向被告去函，督促其行使訴權或者撤回異議。被告于2011年9月14日收悉該催告函，但至原告提起訴訟，被告在合理期限內既未提起訴訟，亦未撤回異議，因此，被告以專利權人的身份提出異議卻又怠于行使訴權的行為，不正當?shù)匦惺沽似鋵＠麢啵瑩p害了原告的合法權益，影響了正常的市場經營秩序。原告為了從可能面臨被訴侵權的不安狀態(tài)中盡快解脫出來，向湖南省長沙市中級人民法院提起了確認不侵害專利權之訴，請求法院確認原被告之間不存在專利侵權的法律關系，以明晰其權利狀態(tài)。 

該案中，被告給原告造成的權利損害具有運用國家司法資源予以救濟的必要性，一方面賦予原告提起確認之訴的程序救濟，使原被告之間是否存在侵權法律關系能夠盡快得以明確，以便原告能夠正常地安排其生產經營活動，另一方面，能夠督促權利人謹慎適當?shù)匦惺怪R產權，規(guī)制權利人濫發(fā)侵權警告、濫用知識產權的行為，以維護正常穩(wěn)定的市場經營秩序。因此，原告方盛制藥公司享有訴的利益，具有提起確認不侵害專利權訴訟的訴權。

2、影響確認不侵害知識產權之訴的訴的利益的內在因素

確認不侵害知識產權之訴的訴的利益要求原告享有確認利益，而確認利益的本質在于原告的權利因被告的侵權警告現(xiàn)實地陷入持續(xù)的不安或危險之中，且被告在合理期限內怠于行使訴權的行為具有不正當性，為了將原告從這種不安或危險之中解脫出來，法律賦予原告提起確認不侵害知識產權訴訟的權利，以維護正常的市場經營秩序。因此，原告權利的不安定性以及被告行使知識產權行為的不正當性是確認不侵害知識產權之訴的訴的利益的根本要求。以下重點分析影響確認不侵害知識產權之訴的訴的利益的內在因素[2]。

（1）原告的權利必須處于具體化的現(xiàn)實化的不安或危險之中

原告的權利必須處于遭受侵權威脅的不安或危險之中，才有通過司法程序確認是否存在侵權法律關系的必要性，如果原告的侵權未處于不安或危險之中，則沒有司法救濟的必要性。

原告所處的不安或危險必須是具體的、現(xiàn)實化的，而不能是抽象的或想象中的。在市場競爭中，一種常見的情形是，市場主體可能面臨抽象的非具體化或尚未現(xiàn)實化的侵權風險，例如，A公司經FTO分析發(fā)現(xiàn)存在侵犯B公司知識產權的可能性，但B公司并未對A公司采取過任何維權措施，此時，A公司所面臨的是抽象化的而非現(xiàn)實化的侵權風險，A、B兩公司在現(xiàn)階段不存在現(xiàn)實化的權利沖突，不存在直接的利害關系，A、B兩公司之間僅僅存在潛在的將來意義上的侵權法律關系。盡管A公司也可能因這種抽象的尚未具體化或現(xiàn)實化的侵權風險而陷入持續(xù)的不安之中， 但由于現(xiàn)階段A、B兩公司之間不存在直接的利害關系，A公司當前不具有訴的利益，如果當前允許A公司提起確認不侵害知識產權之訴，則成為無本之木。只有當B公司針對A公司的潛在侵權行為采取了一定的維權措施，使這種侵權風險具體化、現(xiàn)實化之后，A公司才可能享有訴的利益。

原告權利的不安或危險必須是法律性的。由于市場競爭的多樣性，導致原告在市場競爭中陷入不安或危險的因素也是多種多樣的，原告請求法院確認的只能是雙方爭議的實體法律關系，即，原被告之間是否存在侵害知識產權的實體法律關系，只有這樣，原告所處的不安或危險才能通過確認判決予以消除，原告才能享有確認利益。

（2）原告權利的不安定性是由被告行使知識產權的行為所致

只有權利人利用其知識產權對原告實施了某種先前行為，由此導致原告的權利陷入現(xiàn)實的不安或危險之中，原被告之間才能建立起特定、具體化的法律關系，才有可能存在確認利益。司法實踐中，權利人利用其知識產權所實施的先前行為往往表現(xiàn)為侵權警告行為，并以侵權警告函的形式或本質上具有侵權警告意義的某種形式呈現(xiàn)。

有觀點認為，只要原告所處的不安或危險滿足客觀的法律上的不穩(wěn)定性就夠了,不要求當事人之間存在意見分歧或者發(fā)生爭執(zhí)[6]。但由我國的司法實踐來看，至少要求被告以某種形式向原告發(fā)出了侵權警告，由此原被告之間才能建立起特定具體化的法律關系。

至于侵權警告的外在表現(xiàn)形式，并無法律條文予以明確限制。在懷化正好制藥有限公司與湖南方盛制藥股份有限公司確認不侵害專利權糾紛案中[7]，侵權警告是以正好公司針對方盛公司的新藥申請向國家有關部門提出的權利異議的方式體現(xiàn)，雖然正好公司并未直接向方盛公司發(fā)送侵權警告，但正好公司提出的權利異議直接影響了方盛公司的生產經營活動，應當認定正好公司的行為構成對方盛公司的侵權警告。在VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司與薩馳華辰機械（蘇州）有限公司確認不侵害專利權糾紛案中[4]，侵權警告是以專利權人僅針對被訴侵權產品的部分生產者、銷售者、使用者向專利行政部門提起專利侵權糾紛處理請求的形式體現(xiàn)，由此該專利侵權糾紛處理請求使得未參與上述行政處理程序的生產者、銷售者、使用者的權利處于不安的狀態(tài)，因此專利權人僅針對被訴侵權產品的部分生產者、銷售者、使用者向專利行政部門提起專利侵權糾紛處理請求的行為構成對于未參與上述行政處理程序的生產者、銷售者、使用者的侵權警告。在王老吉有限公司、廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司確認不侵害商標權糾紛案中[8]，侵權警告以王老吉公司針對大健康公司的經銷商向工商行政管理部門投訴的形式體現(xiàn)，導致大健康公司的經銷商被工商行政管理部門查處，大健康公司作為產品的制造商，其生產經營處于不安的狀態(tài)，因此王老吉公司針對大健康公司的經銷商向工商行政管理部門投訴的行為構成對大健康公司的侵權警告。

隨著訴訟理論及司法實踐的發(fā)展，法院對侵權警告的理解更加側重權利警告的實質，而對侵權警告的形式及對象的范圍不斷擴展。雖然在有些情形中，權利人與原告之間并未直接建立侵權警告關系，但由于權利人的警告行為直接影響到了原告的生產經營活動，從而實質上起到了直接向原告發(fā)送侵權警告函相同的作用和后果，亦應當認定權利人向原告發(fā)出了侵權警告。

（3）原告請求確認的范圍不應超出侵權警告的范圍

確認不侵權之訴請求確認的范圍應限于侵權警告的范圍，對于超出侵權警告范圍的內容，原告可以另行尋求救濟，而不屬于本次確認不侵權之訴的審理范圍。

關于侵權警告的范圍，權利人在發(fā)出侵權警告時，除明確部分涉嫌侵權的產品型號外，還往往采用兜底性的表達方式，例如采用“包括但不限于……”的表達方式，在司法實踐中，即便采用了上述表達方式，也不意味著權利人侵權警告的范圍可無限擴展至其他產品。在VMI荷蘭公司、固鉑（昆山）輪胎有限公司與薩馳華辰機械（蘇州）有限公司確認不侵害專利權糾紛案中[4]，薩馳公司針對涉嫌侵權產品提出的專利侵權糾紛處理請求采用了“包括但不限于”的撰寫方式，最高人民法院審理后認為，其所使用的“包括但不限于”一語，并不意味著其請求處理事項可無限擴展至其他設備，薩馳公司的專利侵權糾紛處理請求僅涉及MAXX型號輪胎成型機，這意味著薩馳公司的侵權警告僅指向了MAXX型號輪胎成型機。最高人民法院進一步認為，VMI公司只能針對MAXX型號輪胎成型機提起確認不侵害專利權之訴，對于超出侵權警告范圍的VMI245號全自動一次法輪胎成型機，不屬于本次確認不侵權之訴的審理范圍。

（4）被告行使知識產權的行為具有不正當性

權利人發(fā)送侵權警告維護自身合法權益是行使民事權利的常見形式，權利人發(fā)送侵權警告的目的，在于讓被警告者知悉存在可能侵害他人權利的事實，并自行停止侵權，或與權利人積極溝通、協(xié)商解決糾紛，從而使權利人無需再提起侵權之訴尋求公力救濟。但權利人通過侵權警告的形式行使權利應當在合理的范圍內，在采取維護權利行為的同時，也要注重對公平競爭秩序的維護，避免濫用侵權警告，打壓競爭對手合法權益[9]。

判斷權利人發(fā)送侵權警告的行為是否是正當?shù)木S權行為，應當根據(jù)發(fā)送侵權警告的具體情況來認定，以警告內容的充分性、確定侵權的明確性為重點[9]。同時為了恰當?shù)仄胶怆p方當事人的利益，防止被警告人動輒提起確認不侵權之訴，又能夠促使權利人謹慎適當?shù)匦惺箼嗬苊鉃E用侵權警告，最高人民法院在司法程序上對此也做了特殊規(guī)定，設置了被警告人的書面催告程序及權利人行使訴權的合理期限。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十八條規(guī)定了確認不侵害專利權訴訟的權利人行使訴權的期限，即自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內。對于其他類型的確認不侵害知識產權訴訟，司法實踐中參照確認不侵害專利權訴訟的上述規(guī)定進行處理。

權利人發(fā)送侵權警告之后，經被警告人的書面催告，權利人在合理期限內既不撤回警告也不啟動糾紛解決程序，導致利害關系人的權利處于持續(xù)的不安或危險之中，可以認定權利人發(fā)送侵權警告又怠于行使訴權的行為不滿足正當性的要求。需要說明的是，權利人行使權利的不正當性雖然是評價原告是否具有訴的利益的考慮因素，但確認不侵權之訴本身并不處理權利人是否濫用其權利的問題，法院在確認不侵權訴訟中也不會對權利人是否濫用其知識產權進行單獨認定。

3、提起確認不侵害知識產權之訴的外化標準

本文第2節(jié)分析了影響確認不侵害知識產權訴訟的訴的利益的內在因素，本節(jié)側重從訴的利益的外化標準上分析提起確認不侵害知識產權之訴應當具備的條件。最高人民法院于2009年在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十八條規(guī)定了確認不侵害專利權訴訟應當滿足的條件，包括：（1）權利人發(fā)出了侵權警告；（2）被警告人提出了書面催告；（3）權利人在合理期限內不撤回警告又不提起訴訟。這些條件正是訴的利益的外化標準。對于其他類型的確認不侵害知識產權訴訟，人民法院通常基于司法政策并參照確認不侵害專利權訴訟的上述規(guī)定進行處理。以下結合案例具體分析提起確認不侵害知識產權訴訟的條件。

（1）權利人發(fā)出了侵權警告

權利人發(fā)出侵權警告是原告得以提起確認不侵害知識產權訴訟的導火索，正是由于權利人發(fā)出了侵權警告，權利人與原告之間才建立起特定的具體化的法律關系，權利人的侵權警告使原告的權利陷入現(xiàn)實化的不安或危險之中，原告才具有了需求司法救濟的必要性，原告才享有確認利益。

司法實踐中對侵權警告的理解更加側重侵權警告的實質，而對侵權警告的形式及對象的范圍不斷擴展，對此前文已經進行了詳細的闡述，在此不再贅述。

（2） 被警告人提出了書面催告

設置書面催告程序旨在防止被警告人隨意提起確認不侵權之訴，并盡量引導權利人通過侵權之訴解決爭議, 同時也為被警告人舉證證明權利人怠于行使訴權提供了程序保障[10]。

最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月全國法院知識產權審判工作座談會上的講話中，也明確指出，對于確認不侵犯專利權以外的其他各類確認不侵犯知識產權糾紛，都要堅持實現(xiàn)書面催告程序。

在司法實踐中，有觀點認為不應機械地理解和適用書面催告程序，應結合確認不侵權訴訟的立法目的，根據(jù)個案的具體情況，妥當?shù)乩斫夂瓦m用，以恰當平衡雙方當事人的利益。在王老吉有限公司、廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司確認不侵害商標權糾紛案中[8]，二審法院認為，大健康公司在王老吉公司僅僅投訴其經銷商，其無法參與到行政程序中主張權益的情況下，未經訴前書面催告程序而直接提起確認不侵害商標權之訴，以盡快明確雙方權利邊界，有其合理之處。如果機械地參照前述司法解釋的書面催告程序及其“自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內”期限來設定受理條件，從而駁回大健康公司起訴，然后再由大健康公司提起確認不侵害商標權之訴，這在事實上只是徒增了無意義的司法程序空轉。

由此可知，在司法實踐中通常應嚴格按照司法解釋的規(guī)定適用書面催告程序，但在特殊情況下，應綜合考慮確認不侵害知識產權訴訟的立法目的以及個案案情，從平衡雙方當事人利益的角度出發(fā)，確定是否應當適用書面催告程序。

（3）權利人在書面催告后的合理期限內不撤回警告又不提起訴訟

 在被警告人履行書面催告義務之后，權利人在合理期限內仍不撤回警告或提起訴訟，由此表明權利人怠于行使訴權，權利人發(fā)送侵權警告的行為不滿足正當性的要求，原告提起確認不侵害知識產權訴訟具有訴的利益。

值得注意的是，在司法實踐中，一種情形是，權利人在合理期限內提起了侵權訴訟之后又撤回訴訟及侵權警告，但仍保留了再次提起侵權指控的意思表示，權利人的這種有所保留的撤訴及撤回侵權警告并不能及時地結束被警告人侵權狀態(tài)不明的意愿，不足以消除其發(fā)出侵權警告所帶來的消極影響，仍會使被警告人處于侵權警告威脅的不安之中，在這種情形下，被警告人仍享有提起確認不侵權之訴的權利[10]。

4、結語

本文基于訴的利益分析了影響提起確認不侵害知識產權訴訟的內在因素及外在標準。從訴的利益的視角，原告的法律地位因為被告的侵權警告行為處于具體的現(xiàn)實化的不安或危險之中，且被告怠于行使訴權的行為使原告難以從這種持續(xù)的不安或危險之中解脫出來，是原告享有確認利益的根本所在，由此原告具有了尋求司法救濟的必要性，享有訴的利益。 

就提起確認不侵害知識產權之訴的條件而言，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號）第十八條的規(guī)定體現(xiàn)了訴的利益的內在要求。在司法實踐中，對法釋〔2009〕21號第十八條的理解與適用不能局限于對法條的文義解釋，應當立足于確認不侵害知識產權訴訟的立法目的，從平衡雙方當事人利益的角度出發(fā)，確定提起確認不侵害知識產權訴訟的條件。

參考文獻

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