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2021年12月24日，全國人民代表大會常務委員會公布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”），向社會公眾征求意見。修訂草案共15章260條，在《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“現行公司法”）13章218條的基礎上，實質新增和修改70條左右。

本文為公司法修訂草案解讀的系列文章之一，將重點關注修訂草案中對A股上市公司（以下簡稱“上市公司”）的影響。鑒于上市公司相較一般公司面臨證券監管機構（以下簡稱“監管機構”）的強監管，若干上市公司監管規則已提出了高于現行公司法的要求。對于修訂草案與上市公司目前實踐差異不大的內容，本文不做贅述。例如，修訂草案第一百七十一條新增將董監高任職期間內每年減持股份不得超過其所持公司股份的25%，澄清為“在就任時確定的任職期間內”均受此限，以防止董監高提前辭職規避減持限制，該原則已在2017年5月滬深交易所的《上市公司股東及董事、監事、高級管理人員減持股份實施細則》中體現并在上市公司日常實踐中遵守，本文不再單獨展開。 

為便于閱讀，本文在每個小標題之下先將修訂草案與現行公司法的對比以表格形式列出，并在其后附上我們的評析。

1、與上市公司股份相關的修訂

1.引入授權資本制

注：表格中黑色加粗部分為修訂草案增加或修改的內容，陰影部分為刪除的內容。以下同。

評析：修訂草案第九十七條和第一百六十四條在股份有限公司中引入授權資本制。

關于第九十七條，股份有限公司設立時只需發行部分股份，設立時預留但未發行的股份可由公司章程規定或股東會授權董事會擇機發行，這顯然方便了股份有限公司的設立。對于擬上市公司而言，屆時監管規則是否允許存在設立時預留但未發行股份的公司上市，還是必須把設立時預留的股份都發行之后才能申請上市，尚存在不確定性。從修訂草案第九十八條規定的“在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份”來看，似乎只要發起人認足公司設立時應發行的股份（發起設立方式）或應發行股份總數的百分之三十五（募集設立方式），即使存在預留但未發行股份，股份有限公司也可以申請公開發行并上市，但實際是否可行還取決于屆時監管態度及規則。

關于第一百六十四條，股份有限公司發行新股時，在新股所代表的表決權數不超過已發行股份代表的表決權總數百分之二十的情況下，公司章程或者股東會可以授權董事會決定，給予了公司通過增發股份進行再融資更多的靈活性。目前，科創板、創業板及北交所相關規則已允許上市公司年度股東會授權董事會決定向特定對象發行融資總額不超過三億元（科創板及創業板）/一億元（北交所）且不超過最近一年末凈資產百分之二十的股票，但仍不允許對超出前述范圍的非公開發行或者公開發行股票進行授權。對于主板上市公司，規則仍要求增發股票必須由股東會審議批準，雖然目前很多A+H股公司都會依據香港聯交所上市規則及《到境外上市公司章程必備條款》的規定，在年度股東會上授權董事會決定發行不超過公司已發行的A股及/或H股各自20%的新股，但實踐中，只有H股增發可依據前述股東大會授權直接由董事會決定進行閃電配售，對于A股增發，受限于相關規則要求，仍需股東會對A股增發具體方案進行單獨審議。對于A股上市公司特別是主板上市公司的非公開發行股票而言，第一百六十四條的適用還有待相關A股規則相應調整；此外，對于公開發行股票而言，監管機構是否會允許上市公司授權董事會進行決定也有待進一步觀察。若監管規則允許，那么上市公司通過公開或非公開發行股票進行再融資將擁有更多的自由度和競爭力，并將實質降低因內部決策程序耗時過久而錯過發行窗口的風險。

2.將不得為他人取得本公司股份提供財務資助作為一般原則，但允許一定條件下的例外

評析：修訂草案第一百七十四條第一款延續《上市公司章程指引》的規定，上市公司及其子公司不得為他人取得本公司的股份提供財務資助，但此次新增了員工持股計劃和金融機構開展正常經營業務的除外。鑒于此前上市公司不得為他人取得公司股份提供財務資助的原則性要求，上市公司實施員工持股計劃時，如果員工有資金支持需求一般由控股股東提供（國有控股上市公司基于國資監管方面的考量也難以由控股股東提供資金支持，可能只能通過金融機構貸款等其他方式解決）。由于監管機構對于上市公司實施員工持股計劃總體支持，新公司法正式頒布后，可能有空間由上市公司直接向員工持股計劃提供資金支持。未來上市公司實施員工持股計劃能否更加靈活，有待監管規則的進一步明確。

第一百七十四條第二款進一步規定，除了第一款所述“員工持股計劃和金融機構開展正常經營業務”的例外，如果是為公司利益且符合一定條件，包括（1）經股東會或者董事會根據公司章程或股東會授權做出決議，及（2）財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十，公司也可以為他人取得本公司或者其子公司的股份提供財務資助。但是，對于上市公司而言，鑒于監管機構歷來對于證券發行、上市公司收購過程中的潛在利益輸送嚴格監管，修訂草案這一款對于上市公司而言適用場景可能比較有限。

2、與公司治理相關的修訂

1.突出董事會在公司治理中的地位，公司內部授權體系的自治原則更為明確

修訂草案第六十二條不再以列舉方式規定有限責任公司董事會的職權，明確董事會行使除公司法和公司章程規定屬于股東會職權之外的其他職權；類似地，修訂草案第六十九條不再以列舉方式規定有限責任公司經理的職權，明確經理根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權。修訂草案第一百二十四條和第一百三十一條明確前述關于有限責任公司董事會職權和經理職權的規定適用于股份有限公司。

評析：修訂草案第六十二條吸收了其他法域的理念，突出董事會在公司治理中的地位，除法定和章程規定必須由股東會審議的事項均可由董事會決定。鑒于上市公司召開股東會程序較為繁復，這也是大部分上市公司設置董事會職權時所遵循的理念。此外，修訂草案第六十九條也為公司自行設置其授權體系提供了較大空間，理論上董事會可以將若干職權授予管理層行使，董事會職權是否均可向下授權的疑問一定程度打消。當然，對于上市公司而言，基于上市公司監管規則的要求，不少重要事項明確要求至少提交董事會審議（例如，對外擔保、重大關聯交易、提供財務資助、募集資金管理等），原則上這些事項還是應當根據監管要求經董事會審議，而不能授權管理層決策。我們預計，由于上市公司監管規則有更高的要求，上市公司現有的公司治理體系總體應該不會有太大變化。

另一個與公司治理機構職權相關的變化是，修訂草案第二百一十一條規定選聘會計師事務所除了可由董事會或股東會決定之外，也可以由監事會決定，具體可由公司章程規定。但對于上市公司而言，現行《上市公司章程指引》及滬深上市規則均規定“聘用、解聘會計師事務所”必須由股東會決定，這一條在新公司法正式頒布后是否會有所調整，有待進一步觀察。我們理解，鑒于財務會計報告對于投資者了解和判斷上市公司狀況的重要性，即使未來新公司法有此修訂，預計監管機構仍會延續以往思路。

2.取消董事會人數上限，一定規模公司應設置職工董事

評析：本條內容屬于較為實質的變化，可能會對公司的董事會結構產生影響。修訂草案取消了公司董事會人數上限的規定，并擴大設置職工董事的公司范圍，不再按公司所有制類型（是否為國有企業或國有投資主體投資設立）對職工董事的設置提出強制要求，而是根據公司人數規模的不同，要求職工人數在三百人以上的公司必須有職工董事。鑒于上市公司一般具有一定規模，該條修訂之后，不少上市公司可能需要選舉職工董事。我們理解這一條可能主要是基于強化公司的民主管理的出發點，但其實踐效果如何有待進一步觀察，此外，這個“職工人數”如何計算，是否僅包括上市公司本身的職工人數，還是會包括子公司職工人數，特別是在上市公司本身職工人數未超過三百人而子公司職工人數在三百人以上的情況下，是僅子公司設置職工董事即可，還是上市公司也需要設置職工董事，也需要監管規則進一步明確。

3.允許不設監事會

評析：黨的十九屆三中全會決定提出，將國有重點大型企業監事會職責劃入審計署，不再設立國有重點大型企業監事會。根據修訂草案的修訂說明，本條根據國有獨資公司、國有資本投資運營公司董事會建設實踐，并為境內企業走出去及外商到境內投資提供便利，允許公司選擇單層制治理模式，即只設董事會、不設監事會。公司選擇只設董事會的，應當在董事會中設置由董事組成的審計委員會負責監督；其中，股份有限公司審計委員會的成員應過半數為非執行董事。

對于上市公司而言，大多已根據《上市公司治理準則》規定設立了董事會審計委員會且其中獨立董事占多數，應已符合上述修訂草案中股份有限公司不設監事會的條件。上市公司未來應有較大空間進一步精簡治理結構。此外，若干上市公司監管規則中有關監事會職權或者要求監事會發表意見的內容，后續亦有可能大幅調整或簡化。

4.降低提出股東會臨時提案的主體條件，但同時縮窄臨時提案的適用范圍

評析：修訂草案將提臨時提案的主體由原來的“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東”修改為“單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”，降低了提股東會臨時提案的主體條件，給予了更多股東提出臨時提案的機會和權利。但另一方面，百分之一不是很高的門檻，且可以“合計”達到，可能會使股本不大的上市公司面臨股東權利濫用的新挑戰。

同時，針對實踐中存在某些股東濫用臨時提案權的情況，修訂草案將臨時提案的適用范圍相應縮窄，選舉、解任董事、監事，以及第一百一十九條第三款規定的應經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過的重大事項（包括修改公司章程，增加或者減少注冊資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式）不得以臨時提案提出，以免該等事項以臨時提案提出而給股東預留的審閱時間太短。對于上市公司而言，過往比較常見的由于時間關系先發出股東會會議通知，后續由大股東配合將董事、監事人選作為臨時提案提交股東會的做法可能無法延續，對于中小股東而言更突顯公平，但對于上市公司董事會或監事會換屆的組織協調將帶來更多挑戰。例如，股東會會議通知已發出但突發某董事放棄選任的情況下，此次董事會換屆就只能再多召集一次股東會，即便已有備選人選也無法在一次股東會上審議和完成全部換屆了。

3、與股東、董監高權利義務相關的修訂

1.新增股份有限公司一定持股比例的股東查閱會計賬簿、會計憑證的權利

評析：修訂草案明確了有限責任公司股東可以查閱原始會計憑證，并將有限責任公司股東查閱公司會計賬簿、會計憑證的權利同步在股份有限公司進行規定，但需要注意的是，股份有限公司股東相較于有限責任公司股東，在這項股東權利上有所區別：（1）股份有限公司并不是所有股東均有這項權利，僅限于連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東；（2）股東必須有理由懷疑公司業務執行違反相關規定才可以行使這項權利；（3）查閱的范圍限于“在必要的范圍內”。這項規定將導致股份公司的會計賬簿、會計憑證等信息也可能被特定股東接觸或了解，對于上市公司而言，出于公平披露及防范內幕交易的考慮，“在必要的范圍內”是否有必要限定為相關定期報告或重大事項披露后，其對應的會計賬簿、會計憑證才可被查閱，以及這項制度在實踐中如何落地和執行還有待關注。若公司法按此思路修訂，應會為上市公司的投資者關系管理增加新的工作和話題。

2.完善經營管理人員的責任

修訂草案從以下幾方面，進一步完善經營管理人員的責任：完善董監高忠實義務和勤勉義務的具體內容（修訂草案第一百八十條、第一百八十四條、第一百八十五條）；加強對關聯交易的規范，擴大關聯人的范圍，增加關聯交易報告義務和回避表決規則（修訂草案第一百八十三條）。

評析：修訂草案第一百八十條將董監高的忠實義務明確為“不得利用職權謀取不正當利益”，將勤勉義務明確為“為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。二者的含義與英美法體系中董監高的信義義務(fiduciary duty)通常包括的忠實義務(duty of loyalty)和注意義務(duty of care)也比較吻合。此外，修訂草案進一步完善了董監高的忠實義務：

1.第一百八十四條在現行公司法基礎上，針對董監高謀取屬于公司的商業機會增加了更為合理的例外情形（如董事會或股東會明確拒絕商業機會、法律規定公司不能利用該商業機會）；第一百八十五條在現行公司法基礎上，針對董監高經營與公司同類業務的前提增加董監高的報告義務。這些內容符合近年來監管機構強調完善董監高責任制度的思路。

2.修訂草案第一百八十三條擴大關聯人的范圍，由董事高管擴展至董監高及其近親屬以及他們控制的主體，但總體上未超出上市公司需遵守的上市規則中與董監高相關的關聯人范圍。此外，該條也明確了關聯交易報告義務和回避表決原則，對于上市公司而言，這也是日常關聯交易管理中比較常規的內容。本條修訂預計不會對上市公司的現有實踐產生實質影響。

3.完善控股股東、實際控制人的責任

評析：控股股東、實際控制人的控制權行使與權利濫用一直是上市公司監管中比較關注的問題，監管機構發布的有關規范上市公司對外擔保、對外提供財務資助的規定，以及滬深交易所過往發布的《上市公司控股股東、實際控制人行為指引》，主要目的都是防范控股股東、實際控制人的權利濫用、損害上市公司及中小股東利益。修訂草案的新增條款一定程度明確了控股股東和實際控制人對于公司和股東的信義義務，旨在規范控股股東和實際控制人對于公司控制權的行使。

4、小結

對于上市公司而言，公司法修訂的影響主要體現在以下幾方面，上市公司可重點關注：

1.授權資本制的引入，有望進一步簡化A股再融資的公司內部審議流程，尤其對于滬深主板的上市公司，公司章程修訂過程中應注意銜接； 

2.公司治理結構可能面臨調整，大部分上市公司未來可能需要選舉職工董事；監事會將不再是必須，是否選擇精簡公司治理機構也是可探討的話題； 

3.過往通過股東臨時提案在股東會上臨時增加董事、監事人選的實踐做法，未來可能面臨調整；

4.修訂草案進一步體現了保護中小投資者合法權益的思路，臨時提案股東資格條件的降低、股東查閱權的擴展，也可能為投資者關系管理帶來一些挑戰；

5.公司章程及其他內部制度可能面臨系統修訂。2022年1月7日，證監會于2021年11月底《關于就上市公司監管法規體系整合涉及相關規則公開征求意見的通知》擬修訂的若干上市公司監管規則正式頒布；同日，滬深主板交易所修訂后的上市規則及配套自律監管指引正式發布。上市公司近期將迎來公司章程和內部制度的系統梳理和修訂。可以預見的是，未來公司法修訂后，相關監管規則亦可能會做進一步調整，公司章程及其他內部制度將面臨再次梳理，工作壓力著實不小，也建議各上市公司及具體工作同事對修訂草案提前熟悉，早做準備。