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引言

在侵害商標權糾紛中，商標權人和被控侵權人往往圍繞著若干關鍵問題進行激烈的攻防戰。作為原告，商標權人需要對被告所有潛在的抗辯要點進行仔細排查，以避免在訴訟程序中因某項抗辯要點的準備不足而處于不利的境地。而作為被告，需要認真研究所有潛在適用的抗辯事由，選擇適用者為己所用，從而對抗原告的侵權指控。

侵害商標權訴訟抗辯事由，是指用以對抗商標權人主張的各項抗辯所基于的事實和理由，是近年來的商標權保護領域熱點法律問題之一。侵害商標權訴訟抗辯主要包括以下五類“不侵權抗辯”和兩類“不賠償抗辯”，值得深入研究。

一、主體不適格抗辯

主體不適格抗辯是指，被告可以主張原告并非注冊商標專用權人，或者原告不擁有《反不正當競爭法》第6條規定的“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，或者原告并未基于商標許可合同或者特別書面授權，成為商標被許可人，因此不是適格的訴訟主體。相反，如果原告是注冊商標專用權人或商標被許可人，則可以單獨或與其他適格主體共同提起侵害商標權訴訟。例如，在“洋河酒廠與蘇酒集團再審案”中，名酒公司申請再審稱，蘇酒集團雖然與商標權人洋河酒廠簽訂了商標普通許可使用合同和授權書，但合同和授權書未經商標局備案，不得對抗第三人，故蘇酒集團訴訟主體不適格。最高人民法院認為：“在發生注冊商標專用權被侵害時，普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。蘇酒集團作為涉案商標的普通被許可人，經涉案商標權利人洋河酒廠明確授權，有權提起侵犯涉案商標權訴訟”，故對于名酒公司的理由不予支持。

此外，被告還可以主張被告并非實施侵害商標權行為的實施方或關聯方，從生產、制造、經銷、倉儲、平臺等各個角度說明與被訴侵權行為無關，從而強調原告告錯了對象。在此一抗辯情形下，被告需要仔細審查原告所提交的全部證據，說明其與原告指控侵權行為并沒有真實存在的聯系，綜合考慮管轄權異議、直接抗辯被告主體不適格等各項訴訟方案。

此外，應注意，如果注冊商標處于撤銷或宣告無效案件進程中，一般不影響侵害商標權訴訟的進程，例如最高人民法院曾在先例判決中確認侵害商標權訴訟仍可進行，不受撤銷程序的影響。各地法院對于此一情形下的處理方式不盡一致。

二、不混淆抗辯 —— 商標不近似或商品不類似抗辯

作為侵犯商標權訴訟司法審查的重點，法院會關注是否在消費者角度存在實際混淆或有“混淆的可能性”，商標不近似或商品不類似抗辯，實際是不混淆抗辯的兩種情形。商標第五十七條規定的侵犯注冊商標專用權情形共有七類，第二類為“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。根據該款規定，原告需要就商標是否近似以及商品是否類似進行積極主張，而被告如果認為被訴商標與原告權利商標不近似，商品或服務也不構成類似或關聯關系，則可以積極抗辯。

在判斷商標是否近似問題上，需重點關注字形、讀音、含義的差異、核心識別部分的差異、權利商標的知名度。在判斷商品或服務是否類似或關聯問題上，主要應以《類似商品和服務區分表》為依據，考慮服務的目的、內容、方式和對象，并結合相關公眾的一般認識和馳名商標的特殊保護規則，進行綜合考量，必要時根據商品或服務的實質類似與否，做出突破《區分表》的事實認定。

關于商品類似性判斷的一個典型案例是“睿馳公司訴小桔公司案”。在本案中，原告睿馳公司注冊了第35類 “嘀嘀”商標、第38類 “嘀嘀”和 “滴滴”商標，而被告小桔公司向社會公眾提供“滴滴（嘀嘀）打車”服務。原告認為，被告的服務包含了第35類商標中的商業管理、第38類商標中的電信服務等與原告商標核定使用服務范圍相同或近似的內容，侵犯了原告的商標權。法院認為：“劃分商品和服務類別，不應僅因其形式上使用了基于互聯網和移動通訊業務產生的應用程序，就機械的將其歸為此類服務，應從服務的整體進行綜合性判斷，不能將網絡和通信服務的使用者與提供者混為一談。”第38類商標的電信服務是指直接向用戶提供與電信相關的技術支持類服務，而被告的“滴滴打車”服務并不直接提供源于電信技術支持類服務,在服務方式、對象和內容上均與原告商標核定使用的項目區別明顯,因此二者不構成相同或類似服務。此外，在泉州市泉港區春回大地電子科技有限公司與上海電影股份有限公司侵害商標權糾紛上訴案中，法院一方面認可了被告的在先商標繼續使用權抗辯，另一方面基于對服務方式、場景等的具體分析認定“電影放映”服務和“配音”服務未構成類似服務，從而合理地突破了將兩項服務歸為同一類似群組的《區分表》。 

由于原告商標知名度是確定混淆以及損害賠償的重要考量因素，原告需積極主張并舉證權利商標的知名度或影響力，被告亦可以就原告商標的知名度及是否有一定影響進行否定性抗辯。該類商標不知名或無影響抗辯也可以歸入不混淆抗辯。在原告主張商標是馳名商標并要求跨類保護的情況下，被告相應的抗辯即為商標不馳名抗辯，該類抗辯倘若成功，將會從根本上否定原告跨類保護的主張。司法實踐中，法院對認定馳名商標較為謹慎，商標不馳名抗辯也是值得重視的，特別是以往沒有馳名商標行政或司法認定記錄的商標，需要充分予以重視，雙方會在訴訟中對商標馳名與否進行激烈的交鋒。

三、通用、描述或指示性標識的合理使用抗辯 

《商標法》第59條第1款規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”根據本款規定，如果爭議標識只使用了商品的通用名稱，或者對商品的自身特征進行描述（即“描述性使用”），或者只為了指示商品的用途、服務對象、真實來源（即“指示性使用”），則不構成侵害商標權。

商品通用名稱的判斷應以特定產區和相關公眾為標準，不應以全國為標準。例如，在“山東魯錦實業公司訴鄄城縣魯錦工藝品公司案”中，被告將“魯錦”作為商品的名稱或者商品裝潢醒目突出使用，并主張“魯錦”是山東西南地區民間純棉手工紡織品的通用名稱，屬于正當使用。山東省高級人民法院認為：“商品通用名稱是指行業規范或社會公眾約定俗成的對某一商品的通常稱謂”；“對于具有地域性特點的商品通用名稱，判斷其廣泛性應以特定產區及相關公眾為標準，而不應以全國為標準”。由于魯錦已經成為具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱，因此被告并不侵犯原告的“魯錦”注冊商標專用權。

對商品的描述性使用須有必要性和正當性。必要性是指他人確實需要使用注冊商標的構成要素，來說明自身商品的特征。正當性是指他人主觀上善意使用，沒有攀附商譽的意圖；客觀上不屬于商標意義上的使用行為，不具有區分商品來源的作用。

指示性使用要遵循誠實信用原則和商業慣例，不應造成消費者混淆。指示性使用包括三種情況：一是平行使用，如在電腦主機上添加Intel等芯片的商標標識，在機器可替換部件之上貼附部件商標，并寫明所適用的他人機器品牌；二是商家在商業活動中的比較使用,但是應當避免不正當比較而可能構成虛假宣傳或商業詆毀的行為；三是從事維修服務的主體或零售業務的主體,在指示為哪些產品提供服務時，對他人商標的指示性使用，如汽車維修保養店以合理的方式說明維修汽車品牌，需要避免使用品牌圖標造成消費者認為是授權專修店從而超過合理使用的邊界。在司法實踐中，法院通常考慮，使用者除使用與注冊商標構成要素重合的要素之外，是否還附加了其他說明性文字或自己的商標以表明兩者的不同，以及使用行為是否可能導致商標權人利潤下降、聲譽受損，等等。

四、平行進口抗辯

商標法領域中的平行進口，是指未經國內商標權人授權的進口商，將由國內商標權人自己或經其同意在其他國家或地區投放市場的產品，向國內的進口行為。平行進口行為一方面可能打亂商標權人的市場布局、沖擊其設定的價格體系，并使商標被許可人直接受損且無法獲得司法救濟，另一方面也使消費者以更低廉的價格購買相同或更高質量的產品。 《商標法》未對平行進口問題作明確規定。實踐中，平行進口一般被認為是合法的，但需要對涉案行為是否屬于平行進口進行認定和評判。

司法實踐中，法院一般從五個方面判斷是否存在商標平行進口行為：一是考察國內商標權利人與產品來源國商標權人之間是否存在實際控制關系。如果國內商標權人與產品來源國商標權人不是母子公司，也不存在股東關聯關系，則不構成商標平行進口。需要指出國內商標權人和產品來源國商標權人即使存在某種經銷或合作關系，只要未構成控制關系，則國內商標權人仍可制止其他渠道的產品進口到國內，相關產品亦非平行進口產品。二是考察國內商標權利人對商標廣告宣傳的投入及商品的地方商譽。如果國內商標權人或其獨占許可使用人與產品來源國商標權人既不存在控制關系，且已經對商標投入了巨大的廣告宣傳，并通過營銷努力建立了該商品的地方商譽，則更不應以平行進口為由允許進口商無償侵占國內商標權人的商譽。三是考察國內產品與進口產品是否存在明顯的質量差異，或者產品體系明顯不同。四是考察產品銷售者是否能夠提供涉案產品的合法來源鏈條，并追溯到產品來源國的權利人，如果來源鏈條發生中斷，則產品銷售者承擔舉證不利的后果。五是考察涉案產品在國內的銷售是否是出于善意，例如產品中是否摻雜一定數量的假貨、銷售商是否存在惡意仿冒的情況等。在“百威公司與古龍公司二審案”中，百威公司是“科羅娜”“Coronita Extra及圖形”商標的被許可使用人；古龍公司進口一批啤酒，啤酒瓶身上使用了“Coronita Extra及圖形”等商標，并在報關單、入境貨物檢驗檢疫證明和中文標簽樣張上使用了“卡羅娜”字樣。法院認為，古龍公司進口的涉案啤酒系平行進口商品，客觀上不會造成相關公眾對商品來源的混淆誤認，但百威公司通過長期誠信經營和大量宣傳投入，使中文“科羅娜”與英文“Coronita Extra及圖形”商標建立起緊密的對應關系，古龍公司使用與“科羅娜”近似的“卡羅娜”中文標識的行為，仍侵害了涉案商標專用權。

需要注意的是，平行進口抗辯僅涉及平行進口貨物本身使用權利商標侵權與否，在銷售平行進口貨物過程中，銷售商亦應注意遵守前文所述指示性使用的合理要求，避免在商業經營活動中突出使用商標，否則有可能存在侵權風險。在“維多利亞的秘密案”（維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛）中，法院指出，“如果對銷售過程中商品商標的指示性使用不加限制，則可能危及相關服務商標的存在價值。因此，麥司公司在指示性使用涉案商品商標過程中，應當限于指示商品來源，如超出了指示商品來源所必需的范圍，則會對相關的服務商標專用權構成侵害。

五、在先商標繼續使用抗辯

《商標法》第59條第3款規定了在先商標的繼續使用抗辯：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

根據本條規定，先用權抗辯的成立要件包括五點：首先，在先使用人在商標注冊人申請商標注冊前，已使用商標；其次，在先使用人先于商標注冊人使用商標；再次，在先使用人在商標注冊人申請商標前的使用，達到有一定影響的程度；復次，在先使用人的使用范圍不得超出原經營商品或服務、原經營區域；最后，在先使用人應當依商標權人的要求，附加適當區別標識。例如，在“春回大地公司與上影公司上訴案”中，春回大地公司于2014年申請注冊“SFC”商標，核定使用服務為第41類錄像帶發行、娛樂、配音等。上影公司成立于1994年10月，“SFC”是其英文名稱Shanghai Film Corporation Ltd.的首字母，并在經營中予以使用。法院認為，上影公司提供的大量證據，例如域名注冊查詢信息、電影票兌換券、影城開業慶典照片、大眾點評網和美團網上的點評、《環球時報》《廣州日報》等，能夠證明被上訴人在注冊商標的注冊日之前已長期廣泛的使用商標“SFC”。“SFC”是被告上海電影股份有限公司的商標名稱縮寫，被告有在商業中善意使用該商標的意圖，且該商標在相關市場上享有很高的聲譽。因此，上訴人春回大地公司認為上影公司構成侵權的主張應予駁回。

六、三年不使用抗辯 – 不賠償抗辯之一

所謂不賠償抗辯，是指被控侵權人雖然侵犯了權利人的商標權，但是無須對權利人進行賠償的法定抗辯事由。《商標法》第64條第1款規定了“三年不使用抗辯”：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”在“三米公司與寵博公司上訴案”中，三米公司于2011年注冊了“Minksheen”商標，核定使用商品為第3類“寵物用香波”等；寵博公司在天貓商城長期大量銷售印有“Minksheen”商標的系列商品。法院指出：“一項商標只有使用后才能產生實際的市場利益，如果商標未經實際使用，則其無法與商品相聯系，故即使他人使用該商標也不會擠占權利人的市場份額，其損害結果也就無從發生。”上訴人三米公司在注冊涉案商標后，并未對涉案商標進行實際使用，故寵博公司雖然構成侵害商標權，但其行為不會造成上訴人實際經濟損失，無需賠償。

應當注意，對于注冊已滿三年的商標而言，商標權人對其實際使用商標的情況負有舉證責任。那么對于注冊未滿三年的商標而言，商標權人是否也需證明商標已實際使用從而獲得賠償的資格，道理上也是相同。民事損害賠償采取填平原則，即將權利人的損失全面填補。如果商標未被實際使用，其未給注冊人帶來實際利益，自無實際損失可言，也無賠償予以填平的必要。

七、合法來源抗辯  - 不賠償抗辯之二

商標法第64條第2款規定了作為另一個“不賠償抗辯”事由，即“合法來源抗辯”：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”對該款規定，可從三方面進行理解：首先，銷售者的主觀心態應為“不知道且不應當知道”。這可以從權利商標的知名度、銷售者的資質和合理注意義務、銷售者在先受到的侵權警告和行政查出情況等方面進行判斷。其次，對商品的合法來源，可通過對上游供貨者資質進行審核、提供與上游供貨者的銷售合同等方式證明。最后，銷售者必須說明上游提供者的基本信息。例如，在“光明公司與易買得公司、美食達人公司案”中，美食達人公司注冊了“85度C”“85℃”等商標，光明公司在其“光明優倍鮮牛奶”包裝上突出顯著印有“85℃”的字樣，該牛奶在易買得公司老西門店銷售。法院認為，易買得公司老西門店銷售涉案商品的行為已構成侵害商標權，但“易買得公司作為一家企業，無法簡單、直觀地判斷光明乳業公司的行為是否構成侵權，這種判斷已經超出了易買得公司的能力范圍。”同時，易買得公司提供的證據證明其已審核了光明乳業公司的相關證照，且易買得公司與光明公司的《商品供銷合同》已經實際履行，因此，被告易買得公司就涉案商品具有合法來源的抗辯成立，不承擔賠償責任。

需要指出，在近年來的侵害商標權案件中，屢屢出現進口商以銷售商自居而提出合法來源抗辯的案件。事實上，進口商將被控侵權產品從無到有進口到國內，實現了該商品在商標注冊國市場的初始流通，其行為與生產商的行為后果相一致，實際類同于生產商，故應承擔與生產商同樣的侵權責任，包括賠償責任。而較一般銷售者而言，進口商對進口商品是否侵犯他人商標權應負有較高的注意義務，其不應以“不知道”而免賠。因此，筆者認為進口商并不能以此時其不享有銷售商的“合法來源”進行抗辯。