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1、中國反壟斷進展：2021年回顧

2021年以來，回應中央關于“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的重點任務，中國反壟斷立法、執法和司法活動空前活躍。具體而言：

立法領域

· 全國人大常委會于2021年10月23日發布《反壟斷法（修正草案）》（“修正草案”），向社會征求意見。本次修正草案以“小修”為工作思路，于宏觀層面，回應數字經濟、公平競爭審查兩點政策關注，為其提供上位法律基礎；于技術層面，加重行政處罰力度（其中就不具有競爭關注的未依法申報處罰力度擬從人民幣50萬元提高至500萬元）、擬為壟斷協議提供“安全港”制度，是主要亮點。據悉，全國人大常委會正加緊研討社會各界意見，推進修法事宜；

· 市場監管總局、發改委、財政部、商務部、司法部于2021年6月29日，聯合發布《公平競爭審查制度實施細則》（“實施細則”）。實施細旨在落實2016年《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，規定具體的審查機制。與歐盟國家援助控制制度相似，歐盟國家援助制度旨在規范政府通過補貼等直接干預形式扭曲市場競爭的行為，中國公平競爭審查旨在規范政府有關行為，優化營商環境，防止出臺排除、限制競爭的政策。

· 國務院反壟斷委員會于2021年2月7日、2021年11月15日分別頒布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》、《關于原料藥領域的反壟斷指南》；市場監管總局于2021年11與15日頒布《企業境外反壟斷合規指引》。前述指南旨在規范國計民生、國家戰略重點領域的市場競爭秩序，為企業合規經營提供指引；同時，體現了前述領域將持續作為執法的重點。

執法領域

· 機構改革：(i) 2021年11月18日，國家反壟斷局（副部級國家局）正式組建，設置反壟斷執法一司、反壟斷執法二司和競爭政策協調司等三個司局，分別負責壟斷行為執法、并購審查、反壟斷政策和國際交流；(ii) 2021年12月20日，市場監管總局組建競爭政策與大數據中心，競爭政策與大數據中心主要職責是開展反壟斷、競爭政策、平臺經濟等領域政策理論研究，承擔反壟斷執法、市場監測、電子取證固證、大數據分析等的技術支撐工作。

· 經營者集中審查領域：

無條件批準：合計審結無條件批準的經營者集中案件700宗左右（同比增長54%），其中約600宗左右為簡易案件（約占2021年無條件批準案件數量的85%），申報數量高速增長；我們預期，2022年申報數量仍將持續增長；

附條件批準：附加限制性條件批準的案件4宗（與2020年持平），集中于高科技或制造業領域，且均系全球性交易。其中，1宗附加結構性限制條件（買方剝離特定業務），3宗附加行為性限制條件。平均用時11.5個月左右，均涉及法定審限屆滿，申報人撤回申報之后再次提交的情形。海問代理其中一宗附條件批準的案件。我們預期，就具有競爭關注的全球性交易，橫向比較，中國仍是執法較為活躍、立場較為審慎的主流司法轄區之一；

禁止：禁止經營者集中的案件1宗，即兩家游戲直播平臺合并案，是中國反壟斷執法至今第3宗禁止集中案件；

未依法申報集中：合計就107宗未依法申報交易作出行政處罰（數量同比增長764%）。作為觀察：(i) 絕大多數案件涉及平臺經濟領域和“VIE結構”；(ii) 少數股權投資中，私募股權基金投資人取得目標公司的“共同控制權”未依法申報的情形進入執法視野，其約50宗投資人的持股比例低于30%（約10宗投資人持股比例低于10%）被認定為取得共同控制權。

· 壟斷協議與濫用市場支配地位執法領域：2021年，全國全年查處壟斷案件175件。平臺經濟、醫藥、建材、石油化工等行業是調查執法的重點領域。其中，國家市場監督管理總局反壟斷局共公布26宗作出行政處罰的壟斷案件，具體而言：

壟斷協議：(i) 13宗橫向壟斷協議案件，涉及固定價格、分割市場、限制生產數量等，主要集中在水泥、醫藥行業；(ii) 2宗縱向壟斷協議案件，涉及轉售價格維持，分別為公牛集團案和揚子江藥業案。我們預期，重點領域的橫向壟斷協議和縱向價格限制等“核心限制”仍將是2022年執法重點；

濫用市場支配地位案件：11宗，涉及不公平高價、拒絕交易、限定交易、搭售、附件不合理交易條件等，主要集中在平臺經濟、藥品、石化與燃氣行業。值得一提的是，市場監管總局就“二選一”的濫用市場支配地位行為對兩家互聯網平臺企業分別處以182.28億元和34.42億元巨額罰款。

司法領域

· 2021年1月1日，最高人民法院發布修改后的《關于審理因壟斷行為引發事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，進一步完善反壟斷民事訴訟程序；

· 反壟斷訴訟逐漸活躍，其中引人矚目的四宗案件：

字節/騰訊案。2021年2月，字節跳動旗下抖音向北京知識產權法院提交訴狀，起訴騰訊旗下微信、QQ限制用戶分享來自抖音的內容，構成濫用市場支配地位，排除、限制競爭；抖音要求判令騰訊停止封禁行為，索賠損失及合理費用9,000萬元；

蟻坊/新浪微博案。2021年11月，蟻坊因新浪微博拒絕許可其使用新浪微博數據提供政務輿情監測服務，構成濫用市場支配地位，向長沙市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令微夢公司以合理條件允許蟻坊公司使用新浪微博數據，并賠償蟻坊公司經濟損失及合理費用合計550萬元；我們理解，字節/騰訊案、蟻坊/新浪微博案兩宗案件均涉及“互聯互通”，特別是開放領先平臺企業沉淀的用戶關系和數據等核心資源，案件進展與法院的最終判決將影響深遠；

李震/阿里系案。2021年4月，李震向上海知識產權法院遞交起訴狀，起訴阿里巴巴集團、支付寶公司、螞蟻科技集團、淘寶公司和天貓公司濫用市場支配地位，通過限定用戶在淘寶和天貓只能使用支付寶作為唯一支付渠道，侵害其自由選擇權和公平交易權，損害了支付市場的公平競爭。上海知識產權法院于2021年6月出具《受理通知書》，通知立案。這一案件涉及阿里系主體在“支付”領域的商業行為；

日立金屬/寧波稀土企業案。2014年，四家寧波稀土企業以日立金屬公司利用其燒結釹鐵硼的工藝專利實施濫用市場支配地位的行為為由提起訴訟，成為首例非標準必要專利拒絕許可壟斷案。2021年4月，寧波市中級人民法院作出判決，在認定拒絕相關專利許可是否構成濫用行為時，適用了“必需設施原則”，并提出了適用該原則的五個要件，最終判決日立金屬構成拒絕交易的行為。日立金屬不服一審判決提起上訴，該案上訴階段的審理目前正在最高法院進行。本案的最終結果對于“必需設施原則”在中國反壟斷法實踐中的適用，以及解決反壟斷法與知識產權保護之間的利益平衡問題具有重大的影響。

2、中國外商投資安全審查進展：2021年回顧

中國外商投資安全審查制度概述

2015年7月實施的《國家安全法》是中國國家安全領域的基本法律，確立了國家安全審查監管的制度框架，其第59條概括性地規定了國家安全審查與監管所涉及的領域與范圍，即“影響或可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動”。

2020年1月實施的《外商投資法》，其第35條從外資基本法的層面確立了外資安全審查制度，即“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定”。

在上述基本框架下，2020年12月，國家發展改革委、商務部聯合發布的《外商投資安全審查辦法》（“《安全審查辦法》”），進一步明確了外商投資需遵循的安全審查制度，并于2021年1月18日起實施。《安全審查辦法》施行之前，有關外國投資者在中國境內投資涉及的安全審查制度散見于以下適用規則中：

· 商務部2009年發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，其中規定“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報”;

· 國務院辦公廳2011年2月發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，就外資安全審查的范圍、安全審查內容、工作機制以及審查程序等作出了明確規定；

· 商務部2011年8月發布的《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，細化了外資安全審查的適用范圍和具體程序等；

· 國務院辦公廳2015年4月發布的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》。

《安全審查辦法》就上述規則進行了整合與完善。根據《安全審查辦法》，對影響或者可能影響國家安全的外商投資，外國投資者或者境內相關當事人應當在實施投資前主動向工作機制辦公室申報。工作機制辦公室設在國家發展改革委，由國家發展改革委、商務部牽頭，承擔外商投資安全審查的日常工作。具體而言：

· 納入安全審查的外商投資形式：根據《安全審查辦法》，外商投資，是指外國投資者直接或者間接在中華人民共和國境內（以下簡稱境內）進行的投資活動，包括：(i) 外國投資者單獨或者與其他投資者共同在境內投資新建項目或者設立企業；(ii) 外國投資者通過并購方式取得境內企業的股權或者資產；(iii) 外國投資者通過其他方式在境內投資。基于上述，外國投資者通過協議控制、代持、信托、再投資、境外交易、認購可轉換債券等方式投資等間接投資的方式亦很可能落入安全審查的范圍。

· 納入安全審查的外商投資行業：《安全審查辦法》將納入安全審查的行業領域分為兩類：

軍工行業：投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資。這一領域的外商投資不需要以“取得控制權”為前提，只要涉及即納入安全審查范圍；

重要領域：投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。就這一領域的外商投資，(i) 需進一步評估外國投資者是否取得所投資企業的“實際控制權”。就何為“實際控制權”，《安全審查辦法》的定義較為寬泛，包括(a) 外國投資者持有企業50%以上股權；(b) 外國投資者持有企業股權不足50%，但其所享有的表決權能夠對董事會、股東會或者股東大會的決議產生重大影響；(c) 其他導致外國投資者能夠對企業的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形；(ii) 需進一步評估是否落入“重要領域”。就何為“重要領域”，《安全審查辦法》盡管列舉相關行業范圍，但表述比較概括；實踐中，審查機關通常基于一事一議的原則根據某投資項目的具體情況，評估某行業領域的外商投資項目是否需進行安全審查申報。

觀察與評述

《安全審查辦法》自2021年1月實施以來，就我們所知，國家安全審查實踐中呈現如下特征：

· 就安全審查申報的數量而言，已經有多宗交易提交國家安全審查申報，其中部分交易系審查機構依據職權主動聯系相關交易方要求其提交的申報；另一部分交易涉及外國投資者并購境內企業，涉及軍工行業或重要領域，由交易方主動提交的申報；

· 就審查的外商投資形式而言，外資向外資轉讓股權/資產的交易并不是外商投資安全審查的法定豁免情形，需結合交易及其所涉行業的具體情形進行判斷；

· 就審查的標準和考量因素而言，由于《安全審查辦法》目前尚未有任何配套措施，就何為“實際控制權”和外商投資“重要領域”，缺乏更為具體和明確的指引；就安全審查的先例而言，無論是通過審查、附條件通過或者禁止一項外商投資交易，審查機構沒有法定義務，且實踐中亦未公開相關的審查決定，市場上缺乏先例可循。因此，整體而言，審查機構對“實際控制權”、外商投資“重要領域”、“影響或者可能影響國家安全”等問題的解釋和判斷標準具有較大的裁量空間，尚待隨著執法實踐的發展進一步明晰。

如上所述，涉及國家安全的行業在《安全審查辦法》中規定的比較原則和概括，從近期國家層面的一些有關國家安全的提法來看，可能有以下方面值得關注：

· 2021年3月13日發布的“十四五規劃綱要”，提出了糧食安全戰略、金融安全戰略、能源安全戰略，以及加強生物安全風險防控。具體包括：

實施糧食安全戰略：實施分品種保障策略，完善重要農產品供給保障體系和糧食產購儲加銷體系，確保口糧絕對安全、谷物基本自給、重要農副產品供應充足……積極開展重要農產品國際合作，健全農產品進口管理機制，推動進口來源多元化，培育國際大糧商和農業企業集團。制定糧食安全保障法。

實施金融安全戰略：……加強系統重要性金融機構和金融控股公司監管，強化不良資產認定和處置，防范化解影子銀行風險，有序處置高風險金融機構，嚴厲打擊非法金融活動，健全互聯網金融監管長效機制……完善跨境資本流動管理框架，加強監管合作，提高開放條件下風險防控和應對能力。加強人民幣跨境支付系統建設，推進金融業信息化核心技術安全可控，維護金融基礎設施安全。

實施能源資源安全戰略：……增強能源持續穩定供應和風險管控能力，實現煤炭供應安全兜底、油氣核心需求依靠自保、電力供應穩定可靠。夯實國內產量基礎，保持原油和天然氣穩產增產，做好煤制油氣戰略基地規劃布局和管控……多元拓展油氣進口來源，維護戰略通道和關鍵節點安全。

加強生物安全風險防控：建立健全生物安全風險防控和治理體系，全面提高國家生物安全治理能力……統籌布局生物安全基礎設施，構建國家生物數據中心體系，加強高級別生物安全實驗室體系建設和運行管理。強化生物安全資源監管，制定完善人類遺傳資源和生物資源目錄，建立健全生物技術研究開發風險評估機制。推進生物安全法實施。加強生物安全領域國際合作，積極參與生物安全國際規則制定。

· 2021年11月18日，中共中央政治局召開會議，審議《國家安全戰略（2021－2025年）》。根據新華社報道，會議強調，必須堅持把政治安全放在首要位置，統籌做好政治安全、經濟安全、社會安全、科技安全、新型領域安全等重點領域、重點地區、重點方向國家安全工作……確保糧食安全、能源礦產安全、重要基礎設施安全，加強海外利益安全保護……加快提升生物安全、網絡安全、數據安全、人工智能安全等領域的治理能力。

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劉嘉純、張玲君、孫佳雨律師就本文亦有貢獻。

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