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1、中國反壟斷進(jìn)展：2021年回顧

2021年以來，回應(yīng)中央關(guān)于“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”的重點(diǎn)任務(wù)，中國反壟斷立法、執(zhí)法和司法活動空前活躍。具體而言：

立法領(lǐng)域

· 全國人大常委會于2021年10月23日發(fā)布《反壟斷法（修正草案）》（“修正草案”），向社會征求意見。本次修正草案以“小修”為工作思路，于宏觀層面，回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)、公平競爭審查兩點(diǎn)政策關(guān)注，為其提供上位法律基礎(chǔ)；于技術(shù)層面，加重行政處罰力度（其中就不具有競爭關(guān)注的未依法申報(bào)處罰力度擬從人民幣50萬元提高至500萬元）、擬為壟斷協(xié)議提供“安全港”制度，是主要亮點(diǎn)。據(jù)悉，全國人大常委會正加緊研討社會各界意見，推進(jìn)修法事宜；

· 市場監(jiān)管總局、發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部、司法部于2021年6月29日，聯(lián)合發(fā)布《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（“實(shí)施細(xì)則”）。實(shí)施細(xì)旨在落實(shí)2016年《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，規(guī)定具體的審查機(jī)制。與歐盟國家援助控制制度相似，歐盟國家援助制度旨在規(guī)范政府通過補(bǔ)貼等直接干預(yù)形式扭曲市場競爭的行為，中國公平競爭審查旨在規(guī)范政府有關(guān)行為，優(yōu)化營商環(huán)境，防止出臺排除、限制競爭的政策。

· 國務(wù)院反壟斷委員會于2021年2月7日、2021年11月15日分別頒布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》、《關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南》；市場監(jiān)管總局于2021年11與15日頒布《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》。前述指南旨在規(guī)范國計(jì)民生、國家戰(zhàn)略重點(diǎn)領(lǐng)域的市場競爭秩序，為企業(yè)合規(guī)經(jīng)營提供指引；同時(shí)，體現(xiàn)了前述領(lǐng)域?qū)⒊掷m(xù)作為執(zhí)法的重點(diǎn)。

執(zhí)法領(lǐng)域

· 機(jī)構(gòu)改革：(i) 2021年11月18日，國家反壟斷局（副部級國家局）正式組建，設(shè)置反壟斷執(zhí)法一司、反壟斷執(zhí)法二司和競爭政策協(xié)調(diào)司等三個(gè)司局，分別負(fù)責(zé)壟斷行為執(zhí)法、并購審查、反壟斷政策和國際交流；(ii) 2021年12月20日，市場監(jiān)管總局組建競爭政策與大數(shù)據(jù)中心，競爭政策與大數(shù)據(jù)中心主要職責(zé)是開展反壟斷、競爭政策、平臺經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域政策理論研究，承擔(dān)反壟斷執(zhí)法、市場監(jiān)測、電子取證固證、大數(shù)據(jù)分析等的技術(shù)支撐工作。

· 經(jīng)營者集中審查領(lǐng)域：

無條件批準(zhǔn)：合計(jì)審結(jié)無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件700宗左右（同比增長54%），其中約600宗左右為簡易案件（約占2021年無條件批準(zhǔn)案件數(shù)量的85%），申報(bào)數(shù)量高速增長；我們預(yù)期，2022年申報(bào)數(shù)量仍將持續(xù)增長；

附條件批準(zhǔn)：附加限制性條件批準(zhǔn)的案件4宗（與2020年持平），集中于高科技或制造業(yè)領(lǐng)域，且均系全球性交易。其中，1宗附加結(jié)構(gòu)性限制條件（買方剝離特定業(yè)務(wù)），3宗附加行為性限制條件。平均用時(shí)11.5個(gè)月左右，均涉及法定審限屆滿，申報(bào)人撤回申報(bào)之后再次提交的情形。海問代理其中一宗附條件批準(zhǔn)的案件。我們預(yù)期，就具有競爭關(guān)注的全球性交易，橫向比較，中國仍是執(zhí)法較為活躍、立場較為審慎的主流司法轄區(qū)之一；

禁止：禁止經(jīng)營者集中的案件1宗，即兩家游戲直播平臺合并案，是中國反壟斷執(zhí)法至今第3宗禁止集中案件；

未依法申報(bào)集中：合計(jì)就107宗未依法申報(bào)交易作出行政處罰（數(shù)量同比增長764%）。作為觀察：(i) 絕大多數(shù)案件涉及平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和“VIE結(jié)構(gòu)”；(ii) 少數(shù)股權(quán)投資中，私募股權(quán)基金投資人取得目標(biāo)公司的“共同控制權(quán)”未依法申報(bào)的情形進(jìn)入執(zhí)法視野，其約50宗投資人的持股比例低于30%（約10宗投資人持股比例低于10%）被認(rèn)定為取得共同控制權(quán)。

· 壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位執(zhí)法領(lǐng)域：2021年，全國全年查處壟斷案件175件。平臺經(jīng)濟(jì)、醫(yī)藥、建材、石油化工等行業(yè)是調(diào)查執(zhí)法的重點(diǎn)領(lǐng)域。其中，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局共公布26宗作出行政處罰的壟斷案件，具體而言：

壟斷協(xié)議：(i) 13宗橫向壟斷協(xié)議案件，涉及固定價(jià)格、分割市場、限制生產(chǎn)數(shù)量等，主要集中在水泥、醫(yī)藥行業(yè)；(ii) 2宗縱向壟斷協(xié)議案件，涉及轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，分別為公牛集團(tuán)案和揚(yáng)子江藥業(yè)案。我們預(yù)期，重點(diǎn)領(lǐng)域的橫向壟斷協(xié)議和縱向價(jià)格限制等“核心限制”仍將是2022年執(zhí)法重點(diǎn)；

濫用市場支配地位案件：11宗，涉及不公平高價(jià)、拒絕交易、限定交易、搭售、附件不合理交易條件等，主要集中在平臺經(jīng)濟(jì)、藥品、石化與燃?xì)庑袠I(yè)。值得一提的是，市場監(jiān)管總局就“二選一”的濫用市場支配地位行為對兩家互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)分別處以182.28億元和34.42億元巨額罰款。

司法領(lǐng)域

· 2021年1月1日，最高人民法院發(fā)布修改后的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，進(jìn)一步完善反壟斷民事訴訟程序；

· 反壟斷訴訟逐漸活躍，其中引人矚目的四宗案件：

字節(jié)/騰訊案。2021年2月，字節(jié)跳動旗下抖音向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提交訴狀，起訴騰訊旗下微信、QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，構(gòu)成濫用市場支配地位，排除、限制競爭；抖音要求判令騰訊停止封禁行為，索賠損失及合理費(fèi)用9,000萬元；

蟻坊/新浪微博案。2021年11月，蟻坊因新浪微博拒絕許可其使用新浪微博數(shù)據(jù)提供政務(wù)輿情監(jiān)測服務(wù)，構(gòu)成濫用市場支配地位，向長沙市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令微夢公司以合理?xiàng)l件允許蟻坊公司使用新浪微博數(shù)據(jù)，并賠償蟻坊公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用合計(jì)550萬元；我們理解，字節(jié)/騰訊案、蟻坊/新浪微博案兩宗案件均涉及“互聯(lián)互通”，特別是開放領(lǐng)先平臺企業(yè)沉淀的用戶關(guān)系和數(shù)據(jù)等核心資源，案件進(jìn)展與法院的最終判決將影響深遠(yuǎn)；

李震/阿里系案。2021年4月，李震向上海知識產(chǎn)權(quán)法院遞交起訴狀，起訴阿里巴巴集團(tuán)、支付寶公司、螞蟻科技集團(tuán)、淘寶公司和天貓公司濫用市場支配地位，通過限定用戶在淘寶和天貓只能使用支付寶作為唯一支付渠道，侵害其自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)，損害了支付市場的公平競爭。上海知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年6月出具《受理通知書》，通知立案。這一案件涉及阿里系主體在“支付”領(lǐng)域的商業(yè)行為；

日立金屬/寧波稀土企業(yè)案。2014年，四家寧波稀土企業(yè)以日立金屬公司利用其燒結(jié)釹鐵硼的工藝專利實(shí)施濫用市場支配地位的行為為由提起訴訟，成為首例非標(biāo)準(zhǔn)必要專利拒絕許可壟斷案。2021年4月，寧波市中級人民法院作出判決，在認(rèn)定拒絕相關(guān)專利許可是否構(gòu)成濫用行為時(shí)，適用了“必需設(shè)施原則”，并提出了適用該原則的五個(gè)要件，最終判決日立金屬構(gòu)成拒絕交易的行為。日立金屬不服一審判決提起上訴，該案上訴階段的審理目前正在最高法院進(jìn)行。本案的最終結(jié)果對于“必需設(shè)施原則”在中國反壟斷法實(shí)踐中的適用，以及解決反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的利益平衡問題具有重大的影響。

2、中國外商投資安全審查進(jìn)展：2021年回顧

中國外商投資安全審查制度概述

2015年7月實(shí)施的《國家安全法》是中國國家安全領(lǐng)域的基本法律，確立了國家安全審查監(jiān)管的制度框架，其第59條概括性地規(guī)定了國家安全審查與監(jiān)管所涉及的領(lǐng)域與范圍，即“影響或可能影響國家安全的外商投資、特定物項(xiàng)和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項(xiàng)的建設(shè)項(xiàng)目，以及其他重大事項(xiàng)和活動”。

2020年1月實(shí)施的《外商投資法》，其第35條從外資基本法的層面確立了外資安全審查制度，即“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定”。

在上述基本框架下，2020年12月，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資安全審查辦法》（“《安全審查辦法》”），進(jìn)一步明確了外商投資需遵循的安全審查制度，并于2021年1月18日起實(shí)施。《安全審查辦法》施行之前，有關(guān)外國投資者在中國境內(nèi)投資涉及的安全審查制度散見于以下適用規(guī)則中：

· 商務(wù)部2009年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其中規(guī)定“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)”;

· 國務(wù)院辦公廳2011年2月發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，就外資安全審查的范圍、安全審查內(nèi)容、工作機(jī)制以及審查程序等作出了明確規(guī)定；

· 商務(wù)部2011年8月發(fā)布的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，細(xì)化了外資安全審查的適用范圍和具體程序等；

· 國務(wù)院辦公廳2015年4月發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。

《安全審查辦法》就上述規(guī)則進(jìn)行了整合與完善。根據(jù)《安全審查辦法》，對影響或者可能影響國家安全的外商投資，外國投資者或者境內(nèi)相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在實(shí)施投資前主動向工作機(jī)制辦公室申報(bào)。工作機(jī)制辦公室設(shè)在國家發(fā)展改革委，由國家發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，承擔(dān)外商投資安全審查的日常工作。具體而言：

· 納入安全審查的外商投資形式：根據(jù)《安全審查辦法》，外商投資，是指外國投資者直接或者間接在中華人民共和國境內(nèi)（以下簡稱境內(nèi)）進(jìn)行的投資活動，包括：(i) 外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在境內(nèi)投資新建項(xiàng)目或者設(shè)立企業(yè)；(ii) 外國投資者通過并購方式取得境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)；(iii) 外國投資者通過其他方式在境內(nèi)投資。基于上述，外國投資者通過協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、認(rèn)購可轉(zhuǎn)換債券等方式投資等間接投資的方式亦很可能落入安全審查的范圍。

· 納入安全審查的外商投資行業(yè)：《安全審查辦法》將納入安全審查的行業(yè)領(lǐng)域分為兩類：

軍工行業(yè)：投資軍工、軍工配套等關(guān)系國防安全的領(lǐng)域，以及在軍事設(shè)施和軍工設(shè)施周邊地域投資。這一領(lǐng)域的外商投資不需要以“取得控制權(quán)”為前提，只要涉及即納入安全審查范圍；

重要領(lǐng)域：投資關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、重要文化產(chǎn)品與服務(wù)、重要信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)、重要金融服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)以及其他重要領(lǐng)域，并取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)。就這一領(lǐng)域的外商投資，(i) 需進(jìn)一步評估外國投資者是否取得所投資企業(yè)的“實(shí)際控制權(quán)”。就何為“實(shí)際控制權(quán)”，《安全審查辦法》的定義較為寬泛，包括(a) 外國投資者持有企業(yè)50%以上股權(quán)；(b) 外國投資者持有企業(yè)股權(quán)不足50%，但其所享有的表決權(quán)能夠?qū)Χ聲⒐蓶|會或者股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；(c) 其他導(dǎo)致外國投資者能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營決策、人事、財(cái)務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形；(ii) 需進(jìn)一步評估是否落入“重要領(lǐng)域”。就何為“重要領(lǐng)域”，《安全審查辦法》盡管列舉相關(guān)行業(yè)范圍，但表述比較概括；實(shí)踐中，審查機(jī)關(guān)通常基于一事一議的原則根據(jù)某投資項(xiàng)目的具體情況，評估某行業(yè)領(lǐng)域的外商投資項(xiàng)目是否需進(jìn)行安全審查申報(bào)。

觀察與評述

《安全審查辦法》自2021年1月實(shí)施以來，就我們所知，國家安全審查實(shí)踐中呈現(xiàn)如下特征：

· 就安全審查申報(bào)的數(shù)量而言，已經(jīng)有多宗交易提交國家安全審查申報(bào)，其中部分交易系審查機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)主動聯(lián)系相關(guān)交易方要求其提交的申報(bào)；另一部分交易涉及外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，涉及軍工行業(yè)或重要領(lǐng)域，由交易方主動提交的申報(bào)；

· 就審查的外商投資形式而言，外資向外資轉(zhuǎn)讓股權(quán)/資產(chǎn)的交易并不是外商投資安全審查的法定豁免情形，需結(jié)合交易及其所涉行業(yè)的具體情形進(jìn)行判斷；

· 就審查的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素而言，由于《安全審查辦法》目前尚未有任何配套措施，就何為“實(shí)際控制權(quán)”和外商投資“重要領(lǐng)域”，缺乏更為具體和明確的指引；就安全審查的先例而言，無論是通過審查、附條件通過或者禁止一項(xiàng)外商投資交易，審查機(jī)構(gòu)沒有法定義務(wù)，且實(shí)踐中亦未公開相關(guān)的審查決定，市場上缺乏先例可循。因此，整體而言，審查機(jī)構(gòu)對“實(shí)際控制權(quán)”、外商投資“重要領(lǐng)域”、“影響或者可能影響國家安全”等問題的解釋和判斷標(biāo)準(zhǔn)具有較大的裁量空間，尚待隨著執(zhí)法實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)一步明晰。

如上所述，涉及國家安全的行業(yè)在《安全審查辦法》中規(guī)定的比較原則和概括，從近期國家層面的一些有關(guān)國家安全的提法來看，可能有以下方面值得關(guān)注：

· 2021年3月13日發(fā)布的“十四五規(guī)劃綱要”，提出了糧食安全戰(zhàn)略、金融安全戰(zhàn)略、能源安全戰(zhàn)略，以及加強(qiáng)生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控。具體包括：

實(shí)施糧食安全戰(zhàn)略：實(shí)施分品種保障策略，完善重要農(nóng)產(chǎn)品供給保障體系和糧食產(chǎn)購儲加銷體系，確保口糧絕對安全、谷物基本自給、重要農(nóng)副產(chǎn)品供應(yīng)充足……積極開展重要農(nóng)產(chǎn)品國際合作，健全農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口管理機(jī)制，推動進(jìn)口來源多元化，培育國際大糧商和農(nóng)業(yè)企業(yè)集團(tuán)。制定糧食安全保障法。

實(shí)施金融安全戰(zhàn)略：……加強(qiáng)系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)和金融控股公司監(jiān)管，強(qiáng)化不良資產(chǎn)認(rèn)定和處置，防范化解影子銀行風(fēng)險(xiǎn)，有序處置高風(fēng)險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)，嚴(yán)厲打擊非法金融活動，健全互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管長效機(jī)制……完善跨境資本流動管理框架，加強(qiáng)監(jiān)管合作，提高開放條件下風(fēng)險(xiǎn)防控和應(yīng)對能力。加強(qiáng)人民幣跨境支付系統(tǒng)建設(shè)，推進(jìn)金融業(yè)信息化核心技術(shù)安全可控，維護(hù)金融基礎(chǔ)設(shè)施安全。

實(shí)施能源資源安全戰(zhàn)略：……增強(qiáng)能源持續(xù)穩(wěn)定供應(yīng)和風(fēng)險(xiǎn)管控能力，實(shí)現(xiàn)煤炭供應(yīng)安全兜底、油氣核心需求依靠自保、電力供應(yīng)穩(wěn)定可靠。夯實(shí)國內(nèi)產(chǎn)量基礎(chǔ)，保持原油和天然氣穩(wěn)產(chǎn)增產(chǎn)，做好煤制油氣戰(zhàn)略基地規(guī)劃布局和管控……多元拓展油氣進(jìn)口來源，維護(hù)戰(zhàn)略通道和關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)安全。

加強(qiáng)生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控：建立健全生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控和治理體系，全面提高國家生物安全治理能力……統(tǒng)籌布局生物安全基礎(chǔ)設(shè)施，構(gòu)建國家生物數(shù)據(jù)中心體系，加強(qiáng)高級別生物安全實(shí)驗(yàn)室體系建設(shè)和運(yùn)行管理。強(qiáng)化生物安全資源監(jiān)管，制定完善人類遺傳資源和生物資源目錄，建立健全生物技術(shù)研究開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制。推進(jìn)生物安全法實(shí)施。加強(qiáng)生物安全領(lǐng)域國際合作，積極參與生物安全國際規(guī)則制定。

· 2021年11月18日，中共中央政治局召開會議，審議《國家安全戰(zhàn)略（2021－2025年）》。根據(jù)新華社報(bào)道，會議強(qiáng)調(diào)，必須堅(jiān)持把政治安全放在首要位置，統(tǒng)籌做好政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會安全、科技安全、新型領(lǐng)域安全等重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)地區(qū)、重點(diǎn)方向國家安全工作……確保糧食安全、能源礦產(chǎn)安全、重要基礎(chǔ)設(shè)施安全，加強(qiáng)海外利益安全保護(hù)……加快提升生物安全、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全、人工智能安全等領(lǐng)域的治理能力。

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劉嘉純、張玲君、孫佳雨律師就本文亦有貢獻(xiàn)。

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