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2021年12月24日，全國人民代表大會常務委員會公布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”），向社會公眾征求意見。修訂草案共15章260條，在《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“現行公司法”）13章218條的基礎上，實質新增和修改70條左右。

修訂草案在完善公司資本制度、公司治理等方面作出了諸多努力，特別是在股份有限公司的資本制度及公司治理方面，引入了授權資本制度、類別股制度、無面額股制度等制度，并且取消了現行公司法關于發起人股份轉讓的限制，允許設立一人股份有限公司等。這些在一定程度上回應了市場實踐對于股份有限公司更為靈活的資本制度和公司治理制度的現狀和需求。基于修訂草案，市場也有預期股份有限公司的設立可能進一步的普及。

本文從公司設立/登記/信息公示、公司資本制度、公司治理制度、股權（份）交易規則、以及諸如信息權等其他股東權利安排幾個維度對有限責任公司和股份有限公司的區別進行相對系統的比較和梳理，以期對市場主體設立公司形式的選擇提供參考。鑒于本文旨在就前述維度進行系統的比較和梳理，文中述及的制度并不限于修訂草案相對于現行公司法做出了調整的內容，也包括雖然對于現行公司法沒有調整但是對于兩者的比較有意義的內容。就文中提及的公司法的規定，在沒有明確是“現行公司法”還是“修訂草案”的情況下，一般泛指修訂草案和現行公司法都有實質相似的規定。

整體而言，理論及實務一般的觀點是有限責任公司更偏向“人合性質”，而股份有限公司更偏向于“資合性質”。修訂草案項下分別適用于有限責任公司和股份有限公司的強制性規定（即未規定公司章程可以通過約定排除適用的規則）以及“默認規則”（default rule，指除非公司章程另行約定，否則即默認適用的規則，就該等默認規則，公司章程可以做出不同的約定）也基本上是遵循了這一性質差異。但是這種“應然性”的性質差異在很多時候可能和現實情況并不相符。在實踐中，很多有限責任公司并不具有前述“應然”層面的“人合性”，其經過多輪融資，不論從業務還是從股東規模來看，可能都已經不再有很強的“人合性”或者其“資合性”在一定程度上已經超越了“人合性”，就該等有限責任公司而言，適用股份有限公司的制度安排可能是更有效率的；而有些股份有限公司可能其“人合性”是強于其“資合性”的，比如很多合資金融機構都是以股份有限公司的形態存在。因此，就市場主體對于公司形式的選擇而言，需要根據公司不同的發展階段進行評估，以選擇適合自身發展階段的公司形式。

一、公司設立/登記/信息公示

1. 公司設立：有限責任公司和股份公司的區別主要在設立方式及人數上。具體而言：

(1) 設立方式（修訂草案第38、92條）：有限責任公司由發起股東共同設立，該等股東可以通過章程以及簽署協議規范權利義務關系；而股份有限公司可以采取發起設立或者募集設立的方式。股份有限公司的“募集方式”設立實際就是股份有限公司“資合性”的體現，如果采用募集設立，作為非發起人的股東不需要作為發起人協議的簽署方，其履行出資義務即可。為了在一定程度上保護非發起人股東，公司法要求發起人認購的股份總數不得少于設立時股份總數的35%，并且在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。盡管公司法就股份有限公司提供了募集設立的方式，但是實踐中極少有通過募集方式設立的股份有限公司，一個原因可能是在公司剛設立階段沒有任何經營歷史的情況下，很少有投資人愿意作為一個純粹的被動投資者進行投資。因此就實踐來看，二者在設立方式上的區別實際意義比較有限。

(2) 股東人數（修訂草案第37、93條）：有限責任公司的股東人數以50人為限；股份有限公司的股東人數沒有上限，但是發起人的人數為1-200人，對于股東合計超過200人或者涉及公開募集股份的情形，屬證券法主要規制的對象。另外，修訂草案新增規定允許一個自然人或一個法人設立一人股份有限公司，這一點與有限責任公司的規定趨同。股東人數的差別也是二者“人合性”和“資合性”差別的體現。這個差別會貫穿到公司的整個存續期間，而不僅僅是在設立階段；實際上，其意義主要也不在設立階段，因為從實踐來看，很少有公司在設立階段就突破50人（即使是股份有限公司），而在公司逐步發展壯大有持續融資需求的情況下，特別是在需要做公開發行股份的時候，這個差別的意義就突顯出來，如果是有限責任公司后續有持續的融資需求，可能就需要進行“股改”變更為股份有限公司（在公開發行股份的情況下是必須進行“股改”）。

2. 公司登記/信息公示（修訂草案第二章）：修訂草案中有關公司登記/信息公示的修改主要是將下位法（如《公司登記管理條例》）中的基礎性規定及實踐中行之有效的規定上升為法律，并無實質修改。就設立登記而言，有限責任公司和股份有限公司基本上沒有區別，但在后續股權結構變更登記及相應的信息公示方面，二者存在一些區別，其中最核心的是有限責任公司的股權轉讓需要變更登記，且新增的股東信息也是登記及信息公示的事項；而股份有限公司的股份轉讓不需要變更登記，只需要變更公司的股東名冊即可，新的股東信息也不是需要公示的事項。此外，在增減資的情況下，有限責任公司不僅會就注冊資本本身的變更進行登記及進行相應的信息公示，還會就股東本身的變更進行登記及信息公示，而股份有限公司僅會就注冊資本的變更進行登記，不會就非發起人股東的身份信息進行登記及信息公示。這個區別也是兩種公司“人合性”和“資合性”差別的體現。

二、 公司資本制度 

公司資本制度一直是貫穿公司法律制度的主線之一。在公司資本制度方面，修訂草案在資本充實原則及股東出資責任的一些具體細節及執行方面相對于現行公司法進行了補充和完善（可參見海問·觀察︱公司法修訂草案系列解讀——資本充實原則及股東出資責任），該等補充和完善大多統一適用于有限責任公司和股份有限公司。除此之外，有限責任公司的資本制度方面整體上并沒有實質調整，仍然適用認繳注冊資本制度。 

而在股份有限公司方面，在維持認繳資本制這一基本制度的基礎上，相對于現行公司法則做出了諸多的調整。包括引入了授權資本制度、類別股制度、無面額股制度，該等制度均為任意性規范，公司自主選擇是否適用，給股份有限公司在資本制度的設置上創造了較大的靈活空間，具體而言： 

1. 授權資本制度（修訂草案第97條）：公司章程或者股東會可以授權董事會決定發行公司股份總數中設立時應發行股份數之外的部分。這一制度的核心目的應該就是提高股份有限公司的融資效率，是股份有限公司“資合性”的體現。相應地，授權資本制度并不適用于有限責任公司，但有限責任公司似乎無需適用授權資本制度也不會影響融資效率，因為有限責任公司的股東理論上具有很強的“人合性”，股東之間應該有很有效的溝通機制且很多時候有限責任公司的股東也同時擔任公司的董事或者管理人員。

2. 類別股制度（修訂草案第157條）：雖然股份有限公司的基調仍是“同股同權”（同類別的每一股份應當具有同等權利，同次發行的同類別股份，每股的發行條件和價格應當相同），但修訂草案增加了“類別股制度”：公司可以按照公司章程的規定發行下列與普通股權利不同的類別股：（1）優先或者劣后分配利潤或者剩余財產的股份；（2）每一股的表決權多于或者少于普通股的股份；（3）轉讓須經公司同意等轉讓受限的股份；（4）國務院規定的其他類別股。可參見海問·觀察︱公司法修訂草案系列解讀—— 設立類別股制度對境內股權融資市場的影響。）

類別股制度不僅僅是公司資本制度，也是公司治理方面的制度，類別股制度在很大程度上回應了市場實踐對于股份有限公司具備更為靈活的資本制度和公司治理制度的需求。以私募股權投資為例，市場實踐中對于創始人和投資人之間形成了一系列的特別股東權利義務安排，修訂草案下的類別股制度在一定程度上采納了該等市場實踐中的部分安排，包括經濟權利方面的優先分紅/優先清算、公司治理方面的特別表決權、以及轉讓限制。就該等特別安排，囿于現行公司法對于股份有限公司“同股同權”的原則要求，目前市場實踐的操作方式主要由股份有限公司的各個股東通過股東協議約定為附著于特定主體所持有的股份上的權利和義務，在很大程度上系依附于特定的股東身份而非“股份”本身所內含的權利。這種做法雖然在一定程度上回應及解決了市場實踐的需求，但是也存在諸多的不便之處，比如在股份轉讓時，雖然在股東協議上可以約定受讓方應承繼轉讓方的權利義務，但是這畢竟是一個合同安排，如果在股份轉讓完成后新的受讓方未能和其他股東一起簽署一個明確其權利義務的協議，則新的受讓方可能并不能享有其受讓的股份所本來享有的特別權利，這在一定程度上也會限制股份流通的效率以及增加交易成本。修訂草案設立類別股制度，使得這些特別安排是附著于“股份”本身的，不會因為該等股份變更持有主體而發生變化，有助于股東權利義務的明確及提高交易效率。當然，類別股制度并不妨礙市場主體繼續通過協議的方式規定其他權利義務關系。

類別股制度并不適用于有限責任公司，這也符合有限責任公司應然的“人合性”，但是如前面提及的，實踐中很多有限責任公司已經實質上具有很強的“資合性”或者說其“資合性”已經實質性地強于“人合性”進而其適用股份有限公司的制度安排可能是更有效率的。當然對于類別股制度中的優先/劣后分配利潤、特別表決權、轉讓限制幾項內容，公司法均允許在有限責任公司的章程中根據股東的意愿進行規定。但是，就公司清算時的剩余財產的優先/劣后分配，公司法未規定有限責任公司章程可以做出不同于“按照股東的出資比例分配”的規定，這個優先/劣后安排體現在私募股權實踐中就是投資人股東的“優先清算權”，是投資人非常重要的經濟權利之一，雖然目前在有限責任公司的情境下，各個股東通過合同權利義務對優先清算權進行明確，但是其在司法上的效力仍然可能存在不確定性（雖然筆者認為這個合同安排應該是有效的），基于這個考慮，從投資人的角度，可能股份公司的類別股制度更能滿足市場實踐的需求。當然，從立法角度，既然股份有限公司都可以做出在公司清算時對于剩余財產優先/劣后進行分配的安排，看不出來不允許有限責任公司做出這種安排的合理性。

3. 無面額股制度（修訂草案第155條）：修訂草案引入的無面額股制度是股份有限公司“資合性”的進一步體現（關于無面額股的分析，可參見海問·觀察︱公司法修訂草案系列解讀——無面額股制度的引入），這也是目前已經被普遍接受的“公司信用的基礎是資產信用而非資本信用”理論的體現。

無面額股僅適用于股份有限公司而不適用于有限責任公司，嚴格來說，股份或者股票的概念并不適用于有限責任公司，有限責任公司的股東權利通過認繳的注冊資本來體現。雖然無面額股制度不適用于有限責任公司，不過基于有限責任公司“人合性”的基礎以及并不受限于“同股同權”這一原則，有限責任公司的股東實際上有可以通過股東間的約定來實現“無面額股”的效果。比如，無面額股制度的其中一個效果是可以使得具有特定身份的股東（比如創業公司的創始人）以很少的資本投入獲得公司大部分的股份，而有限責任公司也可以通過結構設計來實現這一點，比如創始人和投資者以不同的價格認購公司的注冊資本。當然，無面額股制度所提供的“資本”上的便利不僅限于這一點。

三、 公司治理制度

公司治理上，整體而言，有限責任公司和股份有限公司在基本框架上沒有實質區別，都是“股東會-董事會-高級管理層”的三層治理架構，且股東會、董事會和高級管理層的權限劃分、職責及義務都沒有實質區別（作為上市公司的股份有限公司，其公司治理有特別要求，但是該等要求是基于公司的上市公司地位而非股份有限公司地位而產生的，因此本文不做討論），在對董事/高管的監督上，可以設監事會或者董事會下屬委員會。當然，一個可能值得思考的問題是，這種實質趨同是否是合理的，是否能夠反映有限責任公司的“人合性”和股份公司的“資合性”的區別。比如，就董事而言，在應然的“人合性”下，很多時候董事的身份和股東的身份可能趨于重合，而且很多時候公司章程會就公司董事席位的委派權限做出明確的約定，因此，有限責任公司的董事可能更多是代表其直接委派股東的利益的。在這個情況下，對于董事的責任和義務不加任何區分是否合理，可能是一個值得探討的問題。方便參考起見，有關有限責任公司和股份有限公司公司治理制度的差別比較請見本部分最后的比較表。

1. 相對于現行公司法，修訂草案在公司治理制度方面的如下修改值得特別關注：

(1) 關于類別股制度：相對于現行公司法，修訂草案引入的類別股制度進一步將有限責任公司和股份有限公司的治理結構趨同。具體而言，在現行公司法下，股份有限公司在各個方面遵循“同股同權”，在涉及公司治理的投票權上就是要求“一股一票”且不得做例外規定。修訂草案引入類別股制度允許設置差異表決權。這一制度和有限責任公司的公司章程可以約定不按照出資比例行使表決權具有一定的相似性。當然，修訂草案還有其他修改，比如取消了現行公司法項下有限責任公司和股份有限公司董事會人數的差異，但是相對于類別股制度，該等修改的形式意義大于實質意義。

(2) 關于股東提案權：修訂草案有一個細節修改可能也很重要，是關于股份有限公司的提案權。對于有限責任公司而言，現行公司法和修訂草案都未規定股東對于股東會的臨時提案權，理解這也是基于有限責任公司“人合性”的假定，即有限責任公司股東之間對于需要決策的事項有基于“人合性”很高效和直接的溝通。就股份有限公司而言，修訂草案將現行公司法中臨時提案權的持股比例要求由3%降低為1%，這一修訂很明顯是希望進一步加強對于小股東權利的保護。但是修訂草案同時又增加了需要股東會特別決議的事項以及董事/監事的選舉不能通過臨時提案提交的規定，這一規定對于公司治理的影響可能比較實質，具體而言，在現行公司法下，作為一項法定的權利，可以默認持股3%以上股份的股東是可以通過臨時提案向股東會提起解聘或者聘任董事和監事的議案的，實際上相當于有一個法定的董事提名權利，修訂草案的修改實際上取消了這個權利。

2. 在基本框架實質趨同的基礎上，基于有限責任公司的“人合性”和股份有限公司的“資合性”，有限責任公司和股份有限公司在治理制度的細節上還是存在差異。整體來講，該等差別可以分為如下幾個方面（當然，下面的區分主要是為了討論方便之目的，這幾個方面實質上具有很強的相關性，核心就是有限責任公司賦予了公司股東更多的自治空間）：

(1) 有限責任公司賦予了公司股東更多的意思自治空間：比如定期會議的頻次（比較表第2點）、股東會會議通知時間（比較表第4點）、董事會的議事方式、表決方式（對照表第12點）。

(2) 對于股份有限公司的公司治理有更多的強制性規定：比如在需要召開臨時股東會的情形上（比較表第3點），除了和有限責任公司實質相同的情形外（在董事提議上，有限責任公司是1/3以上董事提議，而股份有限公司是董事會作為整體認為必要時，門檻要比有限責任公司高），公司法還規定股份有限公司在董事會不足法定人數或章程所定人數的2/3、未彌補虧損達到1/3時，也應該召開臨時股東會會議。

(3) 股份有限公司相對于有限責任公司有更嚴格的形式要求：比如就是否可以不召開股東會直接做出決議這一點上（對照表第5點），修訂草案規定有限責任公司的股東對于股東會審議事項一致表示同意的，可以不召開股東會會議直接做出決定；而該項靈活安排并不適用于股份有限公司。

前述細節上的差別的一個底層邏輯應該是由于股份有限公司的“資合性”特點，預期股東參與公司運營和決策會比較有限，所以在公司治理方面增加一些強制性的規定和要求，以期實現小股東利益的基本保護；而對于有限責任公司而言，基于其“人合性”的基礎，公司法預設其股東就公司的經營和決策有更為高效和直接的溝通，所以賦予了有限責任公司更大的自治空間。當然，從總結的這些差別來看，整體并不算實質，即有限責任公司和股份有限公司在公司治理的基本框架上并沒有實質區別。

?有限責任公司和股份有限公司公司治理制度差別比較表：

四、 股權（份）交易規則

修訂草案對公司股權（份）轉讓和增資交易情形下相關規則也進行了調整（可參見海問·觀察︱公司法修訂草案系列解讀——股權交易相關規則的變化），部分修改對于有限責任公司和股份有限公司在股權（份）交易方面的差異有所改變。下面主要從股權（份）轉讓以及增資擴股的規則兩個角度梳理有限責任公司和股份有限公司的區別。

1. 股權（份）轉讓

(1) 有限責任公司（修訂草案第86、87條）：為了保持有限責任公司的“人合性”，公司法下有限責任公司股東對外進行股權轉讓時的默認規則是受限于現有股東的優先購買權；公司章程可以對股權轉讓另行做出約定，這個約定可以是比默認規則更為嚴格的股權轉讓限制（比如明確限制特定股東的股權轉讓），也可以是排除默認規則的適用（如對外轉股不受限于優先購買權）。修訂草案相對于現行公司法在此事項的基本原則上沒有實質性的變化，只是結合實操中遇到的問題，對規則進行了簡化和完善（明確通知內容、不再要求過半數股東同意、取消異議股東的購買要求、規定期限內未答復的視為放棄優先購買權）。

(2) 股份有限公司（修訂草案第157、168條）：基于股份有限公司的“資合性”，除對于諸如董監高等特定主體的轉股有限制外，公司法的默認規則是對股份有限公司的股份轉讓不做任何限制。

相對于現行公司法，修訂草案一方面取消了現行公司法中發起人股份自公司成立之日起一年內不得轉讓的鎖定期規定（“發起人轉股限制”），另一方面新增“公司章程可以規定轉讓受限的股份”。這一正一反的修改增加了股份有限公司這一公司形式對于新設公司的吸引力。具體來說：

- 一方面，現行公司法關于發起人轉股的限制規定在一定程度上可以理解為對股份有限公司“資合性”的“人合性”補充，因為公司不僅僅需要資本，也需要有人來經營，發起人轉股限制的一個潛在邏輯可能是將股份有限公司的發起人作為對公司的經營運作具有重要作用的主體。但是在實踐中很多時候并非如此，比如在有限責任公司改制為股份有限公司時，所有的被改制的有限責任公司的股東不區分性質均會作為發起人并受限于這一股份轉讓限制，而這些股東中有很多可能是純粹的投資人，無差別地限制股份轉讓并沒有實際意義；并且即使就新設公司而言，實踐上來看在公司設立后有轉股需求的并不在少數。

- 另一方面，在市場實踐中，對于股份有限公司的特定主體持有的股份轉讓施加限制也確實是有其現實需求的，比如對于公司經營具有核心主導作用的實際控制人或者創始人就需要通過限制其轉股來綁定其與公司之間的關系。修訂草案新增的“公司章程可以規定轉讓受限的股份”賦予了市場主體就此做出特別安排的靈活性。

(3) 變更股東名冊（修訂草案第87、170條）：有限責任公司和股份有限公司的股東轉股后，公司均應相應變更股東名冊，且強調了有限責任公司的配合義務（對于股份有限公司而言，因轉股事項不是必須進行變更登記/備案的事項，因此股東名冊的記載對于股東掌握自身權益情況和主張股東權利尤為重要）。

2. 增資擴股

(1) 增資擴股的前提（修訂草案第98條）：現行公司法和修訂草案中均規定股份有限公司在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份，即股份有限公司若想要增資擴股需發起人先實繳完畢自己的認股出資。而有限責任公司增資并不要求設立時股東認繳的注冊資本全部完成實繳。不過在修訂草案采納的股份公司資本制度下（包括無面額股制度），這一差別的實際意義比較有限。

(2) 優先認購權（修改草案第223條）：現行公司法規定有限責任公司增資時，股東有權優先按照實繳的出資比例或全體股東另行約定的比例認繳出資，但是并未規定股份有限公司的股東享有類似優先認購權。修訂草案對于有限責任公司股東優先認購權的規定未做修改，就股份有限公司而言，公司增資時現有股東沒有優先認購權這一默認規則沒有發生變化，但是增加公司章程可以另行規定，即公司章程可以規定現有股東就公司增資享有優先認購權。在這一點上，有限責任公司和股份有限公司只是“默認規則”的區別，公司章程均可以做出相同或相反的約定。

五、 其他股東權利安排

1. 股東知情權

并非所有股東都會直接參與公司經營管理過程，對于不參加公司經營管理的股東，保證其一定程度了解公司運營情況對于股東權利的保護也非常重要，這就主要依托于股東知情權（包括信息權和檢查權）。修訂草案在現行公司法規定的比較有限的知情權范圍基礎上，考慮市場實踐和投資人慣常訴求，作了進一步擴展（修訂草案第51、112、113條強制性規范，比如增加了股東查閱股東名冊和會計憑證的權利、明確了股東可以委托中介機構行使知情權等）。同時，修訂草案也繼續通過不同的細節設置兼顧到有限責任公司和股份有限公司在“人合性”和“資合性”的不同性質下所產生的不同需求。具體細節區別如下：

(1) 股東是否有權復制：有限責任公司股東不僅可以查閱，還可以復制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告，但股份有限公司的股東僅有權查閱該等文件資料，無權復制。

(2) 會計賬簿、會計憑證的查閱要求不同：有限責任公司股東可自行或委托中介機構查閱公司會計賬簿、會計憑證，而股份有限公司股東雖然有類似知情權，但因其“資合性”而相較于有限責任公司有一定限制：（i）股份公司并不是所有股東均有這項權利，僅限于連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東；（ii）股東必須是有理由懷疑公司業務執行違反相關規定的才可以有這項權利；（iii）股東不能自行查閱，只有委托中介機構查閱；（iv）查閱的范圍限于“在必要的范圍內”。

(3) 股份有限公司股東額外的權利：股份有限公司的股東可以查閱公司債券存根，對公司經營提出建議或質詢，另外，公司也需向股東定期披露董監高報酬情況（修訂草案第133條）。但修訂草案未明確有限責任公司的股東也享有該等權利。

2. 異議股東回購請求權

現行公司法規定了有限責任公司的異議股東回購請求權，即在如下特定情形下，對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理價格收購其股權：(i) 公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利且符合分配利潤條件；(ii) 公司合并、分立、轉讓主要財產；(iii) 公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續。現行公司法下對于股份公司的異議股東并沒有明確賦予該項權利，只是在第142條（修訂草案第173條沿襲）規定股份有限公司原則上不得收購本公司股份，但在特定情形下的收購除外。修訂草案下針對有限責任公司的異議股東回購請求權基本沿襲了現行公司法的規定，并將該等規定也擴展適用至股份有限公司（修訂草案第90、172條），但是在適用情形上二者存在一處細節差別：修訂草案第172條列明的股份有限公司股東行使回購請求權的情形不包括“公司合并、分立”情形。就這一差別的原因，一個解釋是修訂草案第173條規定的股份公司可以回購本公司股份的情形中包括了這樣一個情形，但是嚴格從文義解讀，修訂草案的第173條（現行公司法的第142條）是允許公司在特定情形下回購自身股份，并非賦予股東的一項權利。整體來看，在修訂草案項下，有限責任公司和股份有限公司在異議股東回購請求權這一點上實質趨同，其中的細節差別及其影響，還有待觀察。

六、結語

基于本文的梳理和總結，雖然有限責任公司和股份有限公司在公司法的各項制度項下表現出很大的趨同性，但其仍具有在“默認規則”上的較多差別。在具體市場主體對于公司形式的選擇上，確實很難有一個唯一正確的選擇，目前實踐中比較通常的做法是，在初始設立時，很少有采用股份有限公司這一形式的，一般都是以有限責任公司形式設立，直到發展到需要在中國境內公開發行股票及上市階段，才根據上市的強制要求由有限責任公改制為股份有限公司，而這種實踐可能也不是最有效率的。公司在不同的發展階段可能有著不同需求和側重點，具體需要結合有限責任公司與股份有限公司之間或實質或形式的區別，考慮選擇屆時適合其的公司形式。