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1. 臨時保護制度的法理基礎

我國對發明專利申請實行的是“早期公開、延遲審查”的審批制度，在發明專利申請公布后至授權前的這段時間區間內，公眾已經能夠通過發明專利申請的公布文本獲知發明創造的技術內容，并通過實施發明創造而獲利，但由于此時發明專利申請尚未被授予專利權，專利申請人無法針對他人實施其發明創造的行為尋求司法救濟，在此情形下，如果專利申請人的合法權益得不到合理保障，對其而言顯然是不公平的，并將嚴重影響其后續提交發明專利申請的積極性，進而影響專利制度的正常運行。為了解決上述時間區間內發明專利申請人的權益保護問題，專利法專門為此設立了發明專利申請的臨時保護制度[1]。

    我國專利法關于發明專利申請臨時保護制度的規定見第十三條，根據第十三條的規定，在發明專利申請公布后至授權前的時間區間內（即發明專利申請的臨時保護期內），發明專利申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，以彌補其損失。但由于此時發明專利申請尚未被授予專利權，且將來能否獲得授權也存在一定的不確定性，出于利益平衡的考量，在臨時保護期內對發明專利申請的臨時保護力度不宜過強，故發明專利申請人在臨時保護期內僅享有“可以要求”實施其發明的單位或者個人“支付適當的費用”的權利，并且此時實施人所負有的支付義務不具有強制性，如果實施人在臨時保護期內拒絕支付，發明專利申請人只有等待發明專利申請最終獲得專利授權之后，才能尋求司法救濟，通過行使使用費給付請求權要求實施人支付合理費用。如果發明專利申請最終因某種緣由未獲得授權，發明專利申請人便喪失了使用費給付請求權[2]。

由以上分析可知，發明專利申請的臨時保護制度綜合考量了社會公共利益和發明專利申請人的利益平衡，設立臨時保護制度有助于鼓勵創新主體提出發明專利申請，有利于維持正常的社會經濟秩序，體現了專利法的立法宗旨[3]。

2. 臨時保護與專利保護的關系

臨時保護制度為臨時保護期內實施發明的行為確立了事后救濟規則，是對專利法第十一條所規定的專利權保護制度的有益補充。臨時保護制度與專利權保護制度相比，二者之間既存在區別又相互聯系，共同構成了專利權人權益保護的完整體系[3]。

2.1 臨時保護與專利保護的區別

臨時保護與專利保護的主要區別體現在發明創造實施行為的性質、權利人享有的救濟權利及相對人的責任承擔方式上。

在臨時保護期內實施發明創造的行為，例如制造、使用、銷售、許諾銷售及進口發明創造產品的行為，不屬于專利法意義上的專利侵權行為，不受專利法第十一條的規制，實施行為的性質決定了權利人享有的救濟權利及相對人的責任承擔方式。

關于權利人享有的救濟權利，在發明專利申請獲得授權之前，發明專利申請人僅享有“可以要求”實施其發明的單位或者個人“支付適當的費用”的權利。在發明專利申請獲得專利授權之后，針對臨時保護期內實施發明創造的行為，專利權人享有司法意義上的使用費給付請求權，但由于臨時保護期內實施發明創造的行為不構成專利侵權，專利權人不享有請求他人停止實施行為的權利。

關于相對人的責任承擔方式，在發明專利申請獲得授權之前，對于專利申請人提出的支付請求，實施人所承擔的支付義務不具有強制性。在發明專利申請獲得專利授權之后，如果實施人拒絕支付適當的費用，專利權人可以尋求司法救濟，強制要求實施人支付合理費用。如前所述，考慮到臨時保護期內的實施行為不構成專利侵權，因此實施人所支付的適當費用在性質上也不同于專利侵權責任中的損害賠償。

2.2 臨時保護與專利保護的聯系

臨時保護與專利保護的聯系主要體現在臨時保護期內實施發明行為的認定上，根據司法解釋的規定，被訴技術方案同時落入授權后的專利保護范圍以及發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍，是主張臨時保護期使用費的前提。由此可知，臨時保護期內實施行為的認定和專利保護密切相關。

除上述情形之外，二者的聯系還體現在被訴實施行為的延續性上。為便于理解，本文將臨時保護期內實施發明所得的產品在專利授權之后的使用、許諾銷售、銷售等實施行為稱為“延續行為”。

業內對于前述延續行為是否構成專利侵權存在很大的爭議。一種觀點認為構成專利侵權，主要理由包括[4-5]：專利法并沒有為源自臨時保護期內的專利產品設定免責事由，并且專利法第十一條規定的五種禁止實施的行為相互獨立，因此在發明專利申請獲得授權之后，只要不存專利法第十一條所述的“本法另有規定的”情形，就應當認定構成專利侵權。

另一種觀點則認為前述延續行為不構成專利侵權，主要理由包括[4-5]：專利法更重視對專利侵權源頭的打擊，即更重視對制造行為的打擊，在專利臨時保護期內制造專利產品的行為本身屬于合法，那么在發明專利申請獲得授權之后的使用、許諾銷售、銷售等行為系制造行為的延續，也不構成侵權，更何況，認定不構成專利侵權并不影響專利權人的救濟，專利權人的利益損失可以通過請求實施其發明的單位或個人支付適當的費用得到彌補。

筆者更贊同前述不構成專利侵權的觀點，理由如下：類推適用舉重以明輕的原則，專利法第十一條所禁止的五種侵權行為中，制造行為是本源，相較于其他四種行為，制造行為的影響更為惡劣，可責性更強，其他行為是制造行為的延續，可責性相對為輕，既然在臨時保護期內制造專利產品的行為尚不構成專利侵權，那么后面較輕的延續行為也不應視為專利侵權。在深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發明專利權糾紛案中[6]，最高人民法院闡明了前述延續行為不構成專利侵權的觀點，并以指導案例的形式（第20號指導案例）確認了審判規則。該案的裁判要點是：在發明專利臨時保護期內實施相關發明的，不屬于專利法禁止的行為。在發明專利申請公布后至專利權授予前的臨時保護期內制造、銷售、進口被訴專利侵權產品不為專利法禁止的情況下，其后續的使用、許諾銷售、銷售，即使未經專利權人許可，也不視為侵害專利權，但專利權人可以依法要求臨時保護期內實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。

2.3 臨時保護與專利保護的訴訟程序問題

實踐中一種常見的情形是，同一主體在臨時保護期內實施了發明并且其實施行為延續至發明專利申請獲得授權之后，在此情形下，專利權人往往會同時主張發明專利臨時保護期使用費和侵害發明專利權損害賠償，而由于發明專利臨時保護期使用費糾紛及侵害發明專利權糾紛屬于兩個并列的案由，因此兩個訴是否構成必要共同訴訟，是否需要分案審理曾產生過爭議。

在蘋果電腦貿易（上海）有限公司與核心光電有限公司等發明專利臨時保護期使用費及侵害發明專利權糾紛管轄權異議案中，最高人民法院認為，對同一被訴主體在不同階段的同一延續性行為主張權利，具有共同訴訟標的，亦構成必要共同訴訟，無需分案處理[7]。由此意味著，對于上述情形而言，權利人可以在起訴時同時主張兩方面的訴求。

3. 臨時保護期內實施發明行為的判斷

專利法及實施細則均未規定臨時保護期內實施發明行為的判斷規則，最高人民法院在第20號指導案例的基礎上，于2016年在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）中確立了臨時保護期內實施發明行為的判斷規則。《專利法司法解釋（二）》第十八條第二款規定：發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發明專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴技術方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內實施了該發明；被訴技術方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內未實施該發明[8]。

根據上述規定，判斷行為人在臨時保護期內是否實施了發明需要先確定“兩種范圍”，即“發明專利公告授權時的專利權保護范圍”及“發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”，只有被訴技術方案同時落入上述兩種范圍的，才能認定在臨時保護期內實施了該發明。

對于發明專利公告授權時的專利權保護范圍的確定，專利法及司法解釋已經對專利保護范圍的確定規則做了詳細的規定，在此不再贅述。

對于發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍的確定，實踐中存在不一致的觀點：一種觀點認為，申請人請求保護的范圍是指發明專利公布文本中的權利要求所確定的范圍，另一種觀點則認為，申請人請求保護的范圍應當指原說明書和權利要求書記載的范圍。實踐中在認定申請人請求保護的范圍時，通常是依據公布文本中的權利要求所確定的范圍[2]。

進行實施行為的判斷時，一種情形是發明專利公告授權時的專利權保護范圍和發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。對于此種情形而言，在判斷被告于臨時保護期內是否實施了發明時，只需依據發明專利公告授權時的專利權保護范圍進行對比即可。例如，在黃振波、泉州市久容衛浴發展有限公司、南安市侖蒼久容水暖配件經銷店侵害發明專利權糾紛、發明專利臨時保護期使用費糾紛案中[9]，專利權人主張涉案專利的保護范圍以權利要求1、3、4為準，經分析，涉案發明專利公告授權時的專利權保護范圍與申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。二審法院認定將涉案產品與涉案發明專利的權利要求進行比對，作為認定是否落入涉案專利保護范圍的比對依據并無不當。

實踐中更為常見的情形是，發明專利公告授權時的專利權保護范圍和發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍不一致，此種情景又可細分為三種情況：專利權保護范圍大于申請人請求保護的范圍、專利權保護范圍小于申請人請求保護的范圍、專利權保護范圍與申請人請求保護的范圍部分交叉重疊。無論是哪種情況，只有被訴技術方案均落入上述兩種范圍，才能認定被告在臨時保護期間內實施了發明創造。

在遼寧蘭特科技發展有限公司、沈陽焦煤股份有限公司發明專利臨時保護期使用費糾紛、侵害發明專利權糾紛案中[10]，涉案專利申請公布時的保護范圍與公告授權時的保護范圍不一致，專利權人在一、二審期間提交的證據未能證明在發明專利臨時保護期內，沈陽焦煤公司封堵瓦斯抽放孔的方法同時落入上述兩種范圍，最終法院認定專利權人的主張不能成立。

由上述分析可知，原告主張被告在臨時保護期間內實施發明創造的，應當就被訴技術方案分別落入“發明專利公告授權時的專利權保護范圍”及“發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”進行舉證，只有完成了兩方面的舉證責任，才能認定被告在臨時保護期內實施了發明創造。

4. 適當使用費的確定

對于在臨時保護期內實施發明的單位或者個人，權利人可以依據專利法第十三條的規定，要求實施人支付適當的費用，關于適當費用的確定規則，《專利法司法解釋（二）》第十八條第一款規定：權利人依據專利法第十三條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關專利許可使用費合理確定。

基于上述規定，對于存在可供參照的專利許可使用費的情形，適當費用的確定通常較為簡單。但實踐中更為常見的情形是不存在可供參照的專利許可使用費，在此情形下，法院通常會綜合考慮專利的類型、涉案產品的生產規模、銷售價格、利潤和維權合理支出等因素，合理確定臨時保護期的使用費[11]。而對于權利人同時主張發明專利臨時保護期使用費和侵害發明專利權損害賠償的情形，考慮到專利臨時保護期使用費與專利侵權賠償款在法律性質上存在區別，原則上法院應當對專利臨時保護期使用費、專利侵權賠償款的數額分別作出認定。

參考文獻

[1] 尹新天.中國專利法詳解[M].2011年3月第1版,北京:知識產權出版社,2011.

[2] 陳勇.發明專利臨時保護的判斷規則.IPRdaily公眾號,2021年3月9日.

[3] 段佳芮.發明專利臨時保護制度研究—以“斯瑞曼專利糾紛”案為視角[D].西南政法大學法律碩士專業學位論文,2019年3月.

[4] 最高人民法院民三庭、最高人民法院案例指導工作辦公室.《深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發明專利權糾紛案》的理解與參照[J].人民司法,2014(6),98-101.

[5] 楊明.從最高人民法院第20號指導案例看發明專利的臨時保護制度[J].北京仲裁,2014(85):41-56.

[6] 最高人民法院.(2011)民提字第259號民事判決書.

[7] 最高人民法院.(2021)最高法知民轄終12號民事裁定書.

[8] 《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2020年修正）第18條.

[9] 福建省高級人民法院.(2018)閩民終429號民事判決書. 

[10] 最高人民法院.(2019)最高法民申3515號民事裁定書.

[11] 北京市高級人民法院.(2017)京民終55號民事判決書.

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