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1. 臨時保護制度的法理基礎(chǔ)

我國對發(fā)明專利申請實行的是“早期公開、延遲審查”的審批制度，在發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)前的這段時間區(qū)間內(nèi)，公眾已經(jīng)能夠通過發(fā)明專利申請的公布文本獲知發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容，并通過實施發(fā)明創(chuàng)造而獲利，但由于此時發(fā)明專利申請尚未被授予專利權(quán)，專利申請人無法針對他人實施其發(fā)明創(chuàng)造的行為尋求司法救濟，在此情形下，如果專利申請人的合法權(quán)益得不到合理保障，對其而言顯然是不公平的，并將嚴(yán)重影響其后續(xù)提交發(fā)明專利申請的積極性，進而影響專利制度的正常運行。為了解決上述時間區(qū)間內(nèi)發(fā)明專利申請人的權(quán)益保護問題，專利法專門為此設(shè)立了發(fā)明專利申請的臨時保護制度[1]。

    我國專利法關(guān)于發(fā)明專利申請臨時保護制度的規(guī)定見第十三條，根據(jù)第十三條的規(guī)定，在發(fā)明專利申請公布后至授權(quán)前的時間區(qū)間內(nèi)（即發(fā)明專利申請的臨時保護期內(nèi)），發(fā)明專利申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用，以彌補其損失。但由于此時發(fā)明專利申請尚未被授予專利權(quán)，且將來能否獲得授權(quán)也存在一定的不確定性，出于利益平衡的考量，在臨時保護期內(nèi)對發(fā)明專利申請的臨時保護力度不宜過強，故發(fā)明專利申請人在臨時保護期內(nèi)僅享有“可以要求”實施其發(fā)明的單位或者個人“支付適當(dāng)?shù)馁M用”的權(quán)利，并且此時實施人所負(fù)有的支付義務(wù)不具有強制性，如果實施人在臨時保護期內(nèi)拒絕支付，發(fā)明專利申請人只有等待發(fā)明專利申請最終獲得專利授權(quán)之后，才能尋求司法救濟，通過行使使用費給付請求權(quán)要求實施人支付合理費用。如果發(fā)明專利申請最終因某種緣由未獲得授權(quán)，發(fā)明專利申請人便喪失了使用費給付請求權(quán)[2]。

由以上分析可知，發(fā)明專利申請的臨時保護制度綜合考量了社會公共利益和發(fā)明專利申請人的利益平衡，設(shè)立臨時保護制度有助于鼓勵創(chuàng)新主體提出發(fā)明專利申請，有利于維持正常的社會經(jīng)濟秩序，體現(xiàn)了專利法的立法宗旨[3]。

2. 臨時保護與專利保護的關(guān)系

臨時保護制度為臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明的行為確立了事后救濟規(guī)則，是對專利法第十一條所規(guī)定的專利權(quán)保護制度的有益補充。臨時保護制度與專利權(quán)保護制度相比，二者之間既存在區(qū)別又相互聯(lián)系，共同構(gòu)成了專利權(quán)人權(quán)益保護的完整體系[3]。

2.1 臨時保護與專利保護的區(qū)別

臨時保護與專利保護的主要區(qū)別體現(xiàn)在發(fā)明創(chuàng)造實施行為的性質(zhì)、權(quán)利人享有的救濟權(quán)利及相對人的責(zé)任承擔(dān)方式上。

在臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明創(chuàng)造的行為，例如制造、使用、銷售、許諾銷售及進口發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)品的行為，不屬于專利法意義上的專利侵權(quán)行為，不受專利法第十一條的規(guī)制，實施行為的性質(zhì)決定了權(quán)利人享有的救濟權(quán)利及相對人的責(zé)任承擔(dān)方式。

關(guān)于權(quán)利人享有的救濟權(quán)利，在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之前，發(fā)明專利申請人僅享有“可以要求”實施其發(fā)明的單位或者個人“支付適當(dāng)?shù)馁M用”的權(quán)利。在發(fā)明專利申請獲得專利授權(quán)之后，針對臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明創(chuàng)造的行為，專利權(quán)人享有司法意義上的使用費給付請求權(quán)，但由于臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明創(chuàng)造的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人不享有請求他人停止實施行為的權(quán)利。

關(guān)于相對人的責(zé)任承擔(dān)方式，在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之前，對于專利申請人提出的支付請求，實施人所承擔(dān)的支付義務(wù)不具有強制性。在發(fā)明專利申請獲得專利授權(quán)之后，如果實施人拒絕支付適當(dāng)?shù)馁M用，專利權(quán)人可以尋求司法救濟，強制要求實施人支付合理費用。如前所述，考慮到臨時保護期內(nèi)的實施行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，因此實施人所支付的適當(dāng)費用在性質(zhì)上也不同于專利侵權(quán)責(zé)任中的損害賠償。

2.2 臨時保護與專利保護的聯(lián)系

臨時保護與專利保護的聯(lián)系主要體現(xiàn)在臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明行為的認(rèn)定上，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，被訴技術(shù)方案同時落入授權(quán)后的專利保護范圍以及發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍，是主張臨時保護期使用費的前提。由此可知，臨時保護期內(nèi)實施行為的認(rèn)定和專利保護密切相關(guān)。

除上述情形之外，二者的聯(lián)系還體現(xiàn)在被訴實施行為的延續(xù)性上。為便于理解，本文將臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明所得的產(chǎn)品在專利授權(quán)之后的使用、許諾銷售、銷售等實施行為稱為“延續(xù)行為”。

業(yè)內(nèi)對于前述延續(xù)行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)存在很大的爭議。一種觀點認(rèn)為構(gòu)成專利侵權(quán)，主要理由包括[4-5]：專利法并沒有為源自臨時保護期內(nèi)的專利產(chǎn)品設(shè)定免責(zé)事由，并且專利法第十一條規(guī)定的五種禁止實施的行為相互獨立，因此在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之后，只要不存專利法第十一條所述的“本法另有規(guī)定的”情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成專利侵權(quán)。

另一種觀點則認(rèn)為前述延續(xù)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，主要理由包括[4-5]：專利法更重視對專利侵權(quán)源頭的打擊，即更重視對制造行為的打擊，在專利臨時保護期內(nèi)制造專利產(chǎn)品的行為本身屬于合法，那么在發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之后的使用、許諾銷售、銷售等行為系制造行為的延續(xù)，也不構(gòu)成侵權(quán)，更何況，認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)并不影響專利權(quán)人的救濟，專利權(quán)人的利益損失可以通過請求實施其發(fā)明的單位或個人支付適當(dāng)?shù)馁M用得到彌補。

筆者更贊同前述不構(gòu)成專利侵權(quán)的觀點，理由如下：類推適用舉重以明輕的原則，專利法第十一條所禁止的五種侵權(quán)行為中，制造行為是本源，相較于其他四種行為，制造行為的影響更為惡劣，可責(zé)性更強，其他行為是制造行為的延續(xù)，可責(zé)性相對為輕，既然在臨時保護期內(nèi)制造專利產(chǎn)品的行為尚不構(gòu)成專利侵權(quán)，那么后面較輕的延續(xù)行為也不應(yīng)視為專利侵權(quán)。在深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[6]，最高人民法院闡明了前述延續(xù)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的觀點，并以指導(dǎo)案例的形式（第20號指導(dǎo)案例）確認(rèn)了審判規(guī)則。該案的裁判要點是：在發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)實施相關(guān)發(fā)明的，不屬于專利法禁止的行為。在發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前的臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也不視為侵害專利權(quán)，但專利權(quán)人可以依法要求臨時保護期內(nèi)實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。

2.3 臨時保護與專利保護的訴訟程序問題

實踐中一種常見的情形是，同一主體在臨時保護期內(nèi)實施了發(fā)明并且其實施行為延續(xù)至發(fā)明專利申請獲得授權(quán)之后，在此情形下，專利權(quán)人往往會同時主張發(fā)明專利臨時保護期使用費和侵害發(fā)明專利權(quán)損害賠償，而由于發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛及侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛屬于兩個并列的案由，因此兩個訴是否構(gòu)成必要共同訴訟，是否需要分案審理曾產(chǎn)生過爭議。

在蘋果電腦貿(mào)易（上海）有限公司與核心光電有限公司等發(fā)明專利臨時保護期使用費及侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案中，最高人民法院認(rèn)為，對同一被訴主體在不同階段的同一延續(xù)性行為主張權(quán)利，具有共同訴訟標(biāo)的，亦構(gòu)成必要共同訴訟，無需分案處理[7]。由此意味著，對于上述情形而言，權(quán)利人可以在起訴時同時主張兩方面的訴求。

3. 臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明行為的判斷

專利法及實施細(xì)則均未規(guī)定臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明行為的判斷規(guī)則，最高人民法院在第20號指導(dǎo)案例的基礎(chǔ)上，于2016年在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）中確立了臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明行為的判斷規(guī)則。《專利法司法解釋（二）》第十八條第二款規(guī)定：發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實施該發(fā)明[8]。

根據(jù)上述規(guī)定，判斷行為人在臨時保護期內(nèi)是否實施了發(fā)明需要先確定“兩種范圍”，即“發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍”及“發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”，只有被訴技術(shù)方案同時落入上述兩種范圍的，才能認(rèn)定在臨時保護期內(nèi)實施了該發(fā)明。

對于發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍的確定，專利法及司法解釋已經(jīng)對專利保護范圍的確定規(guī)則做了詳細(xì)的規(guī)定，在此不再贅述。

對于發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍的確定，實踐中存在不一致的觀點：一種觀點認(rèn)為，申請人請求保護的范圍是指發(fā)明專利公布文本中的權(quán)利要求所確定的范圍，另一種觀點則認(rèn)為，申請人請求保護的范圍應(yīng)當(dāng)指原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。實踐中在認(rèn)定申請人請求保護的范圍時，通常是依據(jù)公布文本中的權(quán)利要求所確定的范圍[2]。

進行實施行為的判斷時，一種情形是發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍和發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。對于此種情形而言，在判斷被告于臨時保護期內(nèi)是否實施了發(fā)明時，只需依據(jù)發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍進行對比即可。例如，在黃振波、泉州市久容衛(wèi)浴發(fā)展有限公司、南安市侖蒼久容水暖配件經(jīng)銷店侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛、發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛案中[9]，專利權(quán)人主張涉案專利的保護范圍以權(quán)利要求1、3、4為準(zhǔn)，經(jīng)分析，涉案發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍與申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。二審法院認(rèn)定將涉案產(chǎn)品與涉案發(fā)明專利的權(quán)利要求進行比對，作為認(rèn)定是否落入涉案專利保護范圍的比對依據(jù)并無不當(dāng)。

實踐中更為常見的情形是，發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍和發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍不一致，此種情景又可細(xì)分為三種情況：專利權(quán)保護范圍大于申請人請求保護的范圍、專利權(quán)保護范圍小于申請人請求保護的范圍、專利權(quán)保護范圍與申請人請求保護的范圍部分交叉重疊。無論是哪種情況，只有被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍，才能認(rèn)定被告在臨時保護期間內(nèi)實施了發(fā)明創(chuàng)造。

在遼寧蘭特科技發(fā)展有限公司、沈陽焦煤股份有限公司發(fā)明專利臨時保護期使用費糾紛、侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[10]，涉案專利申請公布時的保護范圍與公告授權(quán)時的保護范圍不一致，專利權(quán)人在一、二審期間提交的證據(jù)未能證明在發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)，沈陽焦煤公司封堵瓦斯抽放孔的方法同時落入上述兩種范圍，最終法院認(rèn)定專利權(quán)人的主張不能成立。

由上述分析可知，原告主張被告在臨時保護期間內(nèi)實施發(fā)明創(chuàng)造的，應(yīng)當(dāng)就被訴技術(shù)方案分別落入“發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍”及“發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”進行舉證，只有完成了兩方面的舉證責(zé)任，才能認(rèn)定被告在臨時保護期內(nèi)實施了發(fā)明創(chuàng)造。

4. 適當(dāng)使用費的確定

對于在臨時保護期內(nèi)實施發(fā)明的單位或者個人，權(quán)利人可以依據(jù)專利法第十三條的規(guī)定，要求實施人支付適當(dāng)?shù)馁M用，關(guān)于適當(dāng)費用的確定規(guī)則，《專利法司法解釋（二）》第十八條第一款規(guī)定：權(quán)利人依據(jù)專利法第十三條訴請在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施該發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)費用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費合理確定。

基于上述規(guī)定，對于存在可供參照的專利許可使用費的情形，適當(dāng)費用的確定通常較為簡單。但實踐中更為常見的情形是不存在可供參照的專利許可使用費，在此情形下，法院通常會綜合考慮專利的類型、涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、銷售價格、利潤和維權(quán)合理支出等因素，合理確定臨時保護期的使用費[11]。而對于權(quán)利人同時主張發(fā)明專利臨時保護期使用費和侵害發(fā)明專利權(quán)損害賠償?shù)那樾危紤]到專利臨時保護期使用費與專利侵權(quán)賠償款在法律性質(zhì)上存在區(qū)別，原則上法院應(yīng)當(dāng)對專利臨時保護期使用費、專利侵權(quán)賠償款的數(shù)額分別作出認(rèn)定。

參考文獻

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[2] 陳勇.發(fā)明專利臨時保護的判斷規(guī)則.IPRdaily公眾號,2021年3月9日.

[3] 段佳芮.發(fā)明專利臨時保護制度研究—以“斯瑞曼專利糾紛”案為視角[D].西南政法大學(xué)法律碩士專業(yè)學(xué)位論文,2019年3月.

[4] 最高人民法院民三庭、最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室.《深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案》的理解與參照[J].人民司法,2014(6),98-101.

[5] 楊明.從最高人民法院第20號指導(dǎo)案例看發(fā)明專利的臨時保護制度[J].北京仲裁,2014(85):41-56.

[6] 最高人民法院.(2011)民提字第259號民事判決書.

[7] 最高人民法院.(2021)最高法知民轄終12號民事裁定書.

[8] 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020年修正）第18條.

[9] 福建省高級人民法院.(2018)閩民終429號民事判決書. 

[10] 最高人民法院.(2019)最高法民申3515號民事裁定書.

[11] 北京市高級人民法院.(2017)京民終55號民事判決書.

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