2022-06-29
反壟斷法六部配套規則征求意見
作者：
錢曉強
林熙翔
楊壹凱 劉嘉純
繼2022年6月24日，《關于修改反壟斷法的決定》（“《反壟斷法修正案》”，解讀請見《海問·觀察︱反壟斷法修正案正式出臺》）經十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過之后，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）于2022年6月27日就如下反壟斷法六部配套規則的修訂公開征求意見：
●《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》（“《申報標準意見稿》”）；
●《經營者集中審查規定（征求意見稿）》（“《經營者集中審查意見稿》”）；
●《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》（“《壟斷協議意見稿》”）；
●《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》（“《濫用行為意見稿》”）；
●《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定（征求意見稿）》（“《知識產權反壟斷意見稿》”）；以及
整體而言，上述反壟斷法六部配套規則征求意見稿就《反壟斷法修正案》中的新規則和新程序作出回應和細化，同時，就中國反壟斷法實施十余年執法實踐中日益成熟和漸成共識的問題在規則上予以明確和完善。
就反壟斷法六部配套規則征求意見稿中對于經營者投資并購、日常業務運營具有重要影響的修訂亮點，簡要小結和分析如下，謹供參考。我們亦將密切跟進相關立法和執法動態，及時更新海問在這一領域的觀察。
1.1 提高既有營業額申報門檻；增加針對“Killer Acquisitions”（扼殺式并購）的新標準
如市場所熟知的，一項投資、并購、合資或其他結構的擬議交易是否需要在中國進行經營者集中申報取決于擬議交易是否構成一項“經營者集中”，以及“參與集中的經營者”的營業額是否達到申報門檻。如果同時符合前述兩項條件且不存在法定豁免申報情形的，則構成一項需要申報的“經營者集中”。未經申報和批準，不得實施集中。
《申報標準意見稿》擬在如下兩方面作出實質修訂：
● 提高既有營業額申報門檻。現有營業額申報門檻沿用十余年，為適應現階段中國社會經濟發展情況，減少不具有競爭問題的中小規模并購申報，降低企業制度性交易成本和負擔，《申報標準意見稿》擬提高既有營業額申報門檻。具體而言，經營者集中達到下列標準之一的，應當事先申報：（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過120億元人民幣（現行標準為100億元人民幣），并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過8億元人民幣（現行標準為4億元人民幣）；或者（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過40億元人民幣（現行標準為20億元人民幣），并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過8億元人民幣（現行標準為4億元人民幣）。
● 增加針對“Killer Acquisitions”的新標準。具體而言，經營者集中同時達到下列標準的，應當事先申報：（1）其中一個參與集中的經營者（結合上下文，前述經營者應指代合并交易中的一方或者其他交易結構中取得目標公司控制權的一方）上一會計年度在中國境內的營業額超過1,000億元人民幣；以及（2）《申報標準意見稿》第二條[1]第（一）項所規定的合并其他方（結合上下文，前述經營者應指代合并交易中的另一方）或第二條第（二）項和第（三）項所規定的其他經營者（結合上下文，前述經營者指代投資、并購交易中的目標公司）市值（或估值）不低于8億元人民幣，并且上一會計年度在中國境內的營業額占其在全球范圍內的營業額比例超過1/3。
基于前述規則設計的三重條件，不難解讀，《申報標準意見稿》擬對大型企業通過合并、并購或投資等方式取得估值/市值較高、營業額尚不顯著（但其中至少1/3的營業額來自于中國境內）的目標公司在反壟斷法意義下“控制權”的Killer Acquisitions納入中國經營者集中審查的管轄范圍。此類Killer Acquisitions中涉及的目標公司多為高科技、平臺型或初創企業，具有估值較高但是營業額不顯著的特點。
需要說明的是，盡管《申報標準意見稿》擬提高既有營業額申報門檻和增加針對“Killer Acquisitions”的新標準，但是關于營業額計算的系列規則均不涉及調整，例如，計算取得控制權的經營者的營業額時，應當追溯至其最終控制人，將其具有“控制權”的所有經營者的營業額計算在內（即所謂集團層面的營業額），以此為基礎測算是否達到營業額標準。
1.2 就未達到申報標準但是具有競爭關注的經營者集中，明確申報和調查程序
《反壟斷法修正案》第26條規定，經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報；經營者未依法申報的，反壟斷執法機構應當依法進行調查。
《經營者集中審查意見稿》進一步明確上述申報和調查程序，具體而言，針對未達到申報標準但是具有競爭關注的經營者集中：
● 如集中尚未實施的，市場監管總局可以要求經營者申報并書面通知經營者。取得批準之前，不得實施集中；
● 如集中已經實施的，市場監管總局可以要求經營者在180天內補報，以及要求經營者停止實施集中或者采取其他必要措施。
1.3 明確“實施集中”的認定標準；明確違法實施集中調查中其他方的配合義務
就何為“實施集中”，是執法實踐中評估是否構成未依法申報或者“搶跑”的重要前提。目前適用規則項下沒有明確規定，既往反壟斷執法機構的執法先例中比較明確的指征可能包括完成工商變更登記、委派高級管理人員或者實質決定目標公司的經營管理。
《經營者集中審查意見稿》就此明確，“指取得對其他經營者的控制權、或者對其施加決定性影響的行為，包括但不限于完成股東或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等。”基于前述規定，我們預期，在可能達到申報標準的投資并購交易中，如何合理約定交易文件項下過渡期間目標公司受限于投資人/收購方事先同意的事項、投資人/收購方可以采取何種合理措施在過渡期內就目標公司業務經營進行監督避免其價值貶損、盡職調查過程中如何合理設置“清潔團隊”以及避免競爭性敏感信息交換、如何提前籌劃業務整合而不至于落入“搶跑”范疇，需要更為審慎和嚴格的評估。
此外，與之前相關的，在未依法申報的調查中，對于主動提交補申報的經營者，其面臨的問題之一是由于參與交易的其他經營者未能提供相關信息、數據和材料，影響調查質量和進程。就此，《經營者集中審查意見稿》規定了第三方的配合調查義務，就違法實施經營者集中的調查，除被調查的經營者外，要求涉嫌違法實施經營者集中有關的其他經營者或個人配合反壟斷執法機構調查，按要求提交文件資料。
1.4 就執法實踐中運作成熟的標準落于明文規則
● 細化“控制權或施加決定性影響”的定義，即確定經營者擁有對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮經營者直接或間接持有其他經營者的表決權或類似權益的情況，以及對其他經營者高級管理人員任免、財務預算、經營計劃等經營決策和管理的影響；
● 明確不同交易結構項下“參與集中的經營者”。
● 明確“上一會計年度”營業額的具體期間，即集中協議簽署日的上一會計年度內的營業額。
2.1 就縱向限制安排提供“安全港”，為合理的經銷體系設計提供合規指引
就經營者與交易相對人之間達成的縱向限制安排（包括固定或維持轉售價格、限制銷售地域或者客戶、獨家供應/購買、最惠國待遇安排等），《反壟斷法修正案》新增“安全港”制度以及明確調整了現行執法實踐中就轉售價格維持安排的違法性認定原則，從“原則禁止”，調整為“合理分析”——如果不具有排除或限制競爭效果的，固定/維持轉售價格安排可以主張不構成壟斷協議，由當事人承擔舉證責任。為落實舉證責任和舉證內容，《壟斷協議意見稿》新增針對安全港制度的具體適用標準和程序，以期為經營者提供合規指引。
具體而言，為成功適用安全港制度，經營者需證明：
● 達成或實施縱向限制安排的經營者及其交易相對人在相關市場的市場份額均低于15%（反壟斷執法機構另有規定的從其規定）。其中，前述市場份額應當包括其控制或者施加決定性影響的其他實體在相關市場中的市場份額之和；如交易相對人為多個的，在同一相關市場的市場份額應合并計算；
● 無相反證據證明其排除、限制競爭；
● 經營者可以向反壟斷執法機構提交書面申請，以證明上述事宜，申請內容應當包括：（1）經營者與交易相對人在相關市場的經營狀況及股權關系；（2）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額及計算依據；（3）協議在相關市場不會排除、限制競爭；以及其他需要說明的內容。
反壟斷執法機構將調查核實經營者的申請，在此過程中，除可能征詢外部委、行業協會、上下游企業、利益相關方等意見，《壟斷協議意見稿》亦提出可以征求第三方及社會公眾意見。
2.2 新增組織和幫助達成壟斷協議的規定
就《反壟斷法修正案》第19條項下規定的軸幅壟斷協議，即“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”，《壟斷協議意見稿》細化認定標準、違法情形及其法律責任。其中：
● “組織”是指（1）經營者雖不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；或者（2）經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成壟斷協議的；
● “實質性幫助”是指經營者雖未從事前款規定的組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著的行為。
● 對組織和幫助其他經營者達成壟斷協議的經營者，需承擔與達成壟斷協議的經營者相同的法律責任。
2.3 進一步規范中止調查程序、細化寬大申請和認定程序、增加約談制度
● 進一步規范了中止調查程序：反壟斷執法機構對涉嫌壟斷協議調查核實后，認為構成壟斷協議的，由此前“不再接受經營者提出的中止調查申請”修訂為“不得中止調查，應當依法作出處理決定”。前述規定，亦同樣出現在《濫用行為意見稿》中。
● 細化了寬大申請的程序：參與壟斷協議的經營者應當在反壟斷執法機構立案前、啟動調查程序前或作出行政處罰告知書前，向反壟斷執法機構提出申請。就申請材料而言，應當包括：壟斷協議有關情況的報告，包括但不限于參與壟斷協議的經營者、涉及的商品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況、是否向其他境外執法機構申請等；達成或者實施壟斷協議的重要證據。“重要證據”是指反壟斷執法機構尚未掌握的，能夠對啟動調查或者對認定壟斷協議起到關鍵性作用的證據。
● 新增約談制度：經營者涉嫌違反本規定的，反壟斷執法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談，要求其提出改進措施。前述規定，亦同樣出現在《濫用行為意見稿》中。
2.4 其他亮點
● 就禁止“具有競爭關系的經營者”達成橫向壟斷協議，進一步明確具備在一定時期內進入相關市場競爭的計劃和可行性的“潛在競爭者”亦可能成為橫向壟斷協議項下所謂“具有競爭關系的經營者”。
3.1 關注平臺經濟領域；頗具爭議的“自我優待”擬作為一項濫用行為予以規制
● 明確具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事濫用市場支配地位行為；
● 根據執法實踐，新增“交易金額”、“控制流量的能力”等兩項因素作為認定平臺經濟領域經營者市場支配地位的考慮因素。具體而言，作為分析濫用市場支配地位的起點，在評估是否具有支配地位時，就平臺經濟領域的經營者而言，需考慮相關行業競爭特點、經營模式、交易金額、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、控制流量的能力、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素；
● 新增禁止平臺領域經營者實施“自我優待”行為。具體而言，禁止具有市場支配地位的平臺經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等，沒有正當理由，在與該平臺內經營者競爭時，對自身給予下列優惠待遇：（1）對自身商品給予優先展示或者排序；（2）利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策。需要說明的是，作為一項長期和普遍存在的商業慣例，就“自我優待”是否適宜作為一項濫用行為予以規制，從學界和實務界的角度，均頗具爭議。我們期待在征求意見的過程中就此事宜能夠得到廣泛討論，最終形成具有共識的規制思路。
4.1 知識產權反壟斷領域引入“創新（研發）市場”作為相關市場
在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。在此之外，《知識產權反壟斷意見稿》引入“創新（研發）市場”的概念。同時，進一步明確相關技術市場和相關創新（研發）市場的定義。其中，“相關技術市場”是指由具有較為緊密替代關系的一組或者一類技術所構成的市場；“相關創新（研發）市場”是指經營者之間就未來新技術或者新產品的研究與開發進行競爭所形成的市場。
4.2 細化知識產權領域濫用行為的表現形式
● 明確知識產權領域“搭售”濫用行為的表現形式。具體而言，《知識產權反壟斷意見稿》擬規定具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在行使知識產權的過程中，在知識產權許可時強制被許可人購買其他不必要的商品、在知識產權許可時強制被許可人接受一攬子許可；
● 增加“排他性回授”作為“附加不合理限制條件”濫用行為的表現形式之一。具體而言，《知識產權反壟斷意見稿》擬規定具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在行使知識產權的過程中，要求交易相對人將其改進的技術進行排他性回授或者獨占性的回授。
4.3 明確標準制定和實施中的壟斷協議情形、完善SEP（標準必要專利）中的濫用市場支配地位行為規定
● 明確標準制定和實施中的壟斷協議情形。具體而言，《知識產權反壟斷意見稿》擬規定經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準的制定和實施從事下列行為，排除、限制競爭：（一）沒有正當理由，與具有競爭關系的經營者聯合排斥特定經營者參與標準制定，或者排斥特定經營者的相關標準技術方案；（二）沒有正當理由，與具有競爭關系的經營者聯合排除其他特定經營者實施相關標準；（三）與具有競爭關系的經營者約定不實施其他競爭性標準。
1.《申報標準意見稿》第二條：本規定所稱經營者集中，是指反壟斷法第二十五條所規定的下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
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