A股IPO是企業(yè)尋求進一步發(fā)展的重要路徑，通過登陸A股資本市場，企業(yè)可以擴展直接融資渠道，提升企業(yè)知名度，提升員工激勵效果，亦有利于規(guī)范治理結構。2019年科創(chuàng)板注冊制落地及2020年創(chuàng)業(yè)板注冊制落地，強調(diào)以信息披露為核心，簡化發(fā)行條件，采用多套財務指標，并允許紅籌結構、協(xié)議控制架構、差異化表決權等安排，多元化、包容性、透明化的制度架構貼合了處于不同行業(yè)、不同發(fā)展階段、不同治理架構的企業(yè)的特點和需求，激發(fā)了企業(yè)通過A股IPO登陸資本市場的熱情。據(jù)統(tǒng)計，截至2022年6月30日，科創(chuàng)板在審企業(yè)187家、創(chuàng)業(yè)板在審企業(yè)445家、上交所主板在審企業(yè)167家、深交所主板在審企業(yè)147家、北交所在審企業(yè)139家，各板塊在審企業(yè)合計1,085家。
作為A股IPO發(fā)行條件之一，發(fā)行人應當股權清晰。股權代持因與該等要求存在沖突，一直是A股IPO審核中的一個重點審核事項。從目前審核動態(tài)來看，發(fā)行人歷史沿革中涉及股權代持事項的，通常需要在上市申報前予以規(guī)范，并在申報文件中對股權代持相關事項進行充分說明。我們結合項目經(jīng)驗和公開案例對股權代持的具體核查要點及解決路徑總結如下：
公司法相關司法解釋規(guī)定，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持；名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”
據(jù)此，股權代持是指公司的實際出資人（即實際股東）與名義出資人（即名義股東）約定，由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東的法律關系，實際股東、名義股東及公司的三方法律關系如下：
股權代持通常系出于實際出資人不同需求的考慮而不便直接登記為公司的股東，該等需求可能是為了工商登記便利，也可能是因為法律法規(guī)或合同約定對其投資存在一定限制。通常而言，對于股權代持的審核關注點主要在于股權代持形成原因、代持還原情況以及是否存在糾紛，此外，基于不同原因的代持情形亦可能涉及其他的關注點。基于公開案例及項目經(jīng)驗，我們總結了以下幾種常見的股權代持情形以及審核關注要點，供讀者參考。
（一）常見的代持情形
1、工商登記便利等需求
出于工商登記便利等需求形成的代持，根據(jù)公司法司法解釋，未出現(xiàn)法律法規(guī)無效情形的，應認定代持約定合法有效。出于發(fā)行人股權清晰的監(jiān)管要求，在申報A股IPO前需通過股權轉(zhuǎn)讓等方式予以還原，并由相關方確認對于股權代持情形沒有爭議或糾紛。
2、競業(yè)限制、保密等合同義務
在一些科技型公司設立初期及技術引進過程中，可能會存在技術團隊尚在競業(yè)限制期內(nèi)或基于原任職單位的保密義務而不宜直接登記為股東，從而由第三方代持股權的情形。
就這一類股權代持對發(fā)行人IPO審核的影響，除需關注股權代持本身對發(fā)行人股權清晰的影響外，還需重點核查和分析發(fā)行人核心技術的來源、是否與第三方存在技術方面的權屬糾紛，公司核心人員、股東是否涉嫌違反競業(yè)限制義務、是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密等行為，以及因此可能對發(fā)行人造成的影響。
3、公務員等特殊身份人員的投資限制
我國《公務員法》等法律法規(guī)對公職人員投資經(jīng)商作出了相關的限制性規(guī)定；《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》等法規(guī)對黨員干部、國企領導等投資任職行為也存在相關的管理性約束；部分高等院校亦出臺內(nèi)部管理規(guī)定，限制其一定級別的教職工在外投資任職。實踐中，該等人員往往通過股權代持的方式參與投資。
就這一類股權代持對發(fā)行人IPO審核的影響，除需關注代持本身對發(fā)行人股權清晰的影響外，還需重點核查是否涉嫌違反對于特殊身份人員投資的禁止性規(guī)定。
4、公司法、證券法對非公眾公司股東人數(shù)的限制
股東人數(shù)方面，《公司法》分別對非公眾公司（包括有限責任公司和股份有限公司）的股東人數(shù)作出了限制，同時受限于《證券法》對公開發(fā)行股票的定義，非公眾公司根據(jù)規(guī)則穿透計算后的股東人數(shù)累計應不超過200人。實踐中，企業(yè)在內(nèi)部集資過程中可能出現(xiàn)出資的員工人數(shù)超過法定人數(shù)限制的情況，往往會采用股權代持的方式以實現(xiàn)辦理工商登記的目的。
就這一類股權代持對發(fā)行人IPO審核的影響，特別是涉及實際股東人數(shù)超過200人的，需要特別關注是否涉嫌非法發(fā)行的問題。
（二）A股IPO相關股權代持案例總結
我們總結了近年A股IPO中發(fā)行人或其子公司歷史沿革中涉及股權代持的相關案例，具體如下：
代持的形成原因及演變、解除情況，被代持股東的身份背景
代持安排是否存在違反相關法律法規(guī)規(guī)定的情形，發(fā)行人及相關股東是否可能受到行政處罰
代持形成及還原過程中的資金流轉(zhuǎn)，實際出資人資金來源，相關股東是否履行納稅義務
代持雙方是否簽訂協(xié)議，是否存在違反代持協(xié)議或相關承諾保證的情形，發(fā)行人、股東之間是否因代持存在糾紛或潛在糾紛
代持方是否通過代持規(guī)避競業(yè)限制、商業(yè)秘密、同業(yè)競爭、關聯(lián)交易、利益輸送、股份鎖定或其他可能對IPO審核構成影響的情形
由于代持情形的隱蔽性，在對發(fā)行人歷史沿革開展核查時，除收集相關的合同等書面資料外，需要從支付憑證、銀行流水等多種途徑獲取事實信息，通過訪談等方式進行確認，以確定股權代持的具體事實，并在此基礎上論證分析代持情形是否存在違反法律法規(guī)等可能影響發(fā)行審核的情形。
解決路徑
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