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A股IPO是企業(yè)尋求進(jìn)一步發(fā)展的重要路徑，通過登陸A股資本市場(chǎng)，企業(yè)可以擴(kuò)展直接融資渠道，提升企業(yè)知名度，提升員工激勵(lì)效果，亦有利于規(guī)范治理結(jié)構(gòu)。2019年科創(chuàng)板注冊(cè)制落地及2020年創(chuàng)業(yè)板注冊(cè)制落地，強(qiáng)調(diào)以信息披露為核心，簡(jiǎn)化發(fā)行條件，采用多套財(cái)務(wù)指標(biāo)，并允許紅籌結(jié)構(gòu)、協(xié)議控制架構(gòu)、差異化表決權(quán)等安排，多元化、包容性、透明化的制度架構(gòu)貼合了處于不同行業(yè)、不同發(fā)展階段、不同治理架構(gòu)的企業(yè)的特點(diǎn)和需求，激發(fā)了企業(yè)通過A股IPO登陸資本市場(chǎng)的熱情。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2022年6月30日，科創(chuàng)板在審企業(yè)187家、創(chuàng)業(yè)板在審企業(yè)445家、上交所主板在審企業(yè)167家、深交所主板在審企業(yè)147家、北交所在審企業(yè)139家，各板塊在審企業(yè)合計(jì)1,085家。
作為A股IPO發(fā)行條件之一，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)股權(quán)清晰。股權(quán)代持因與該等要求存在沖突，一直是A股IPO審核中的一個(gè)重點(diǎn)審核事項(xiàng)。從目前審核動(dòng)態(tài)來看，發(fā)行人歷史沿革中涉及股權(quán)代持事項(xiàng)的，通常需要在上市申報(bào)前予以規(guī)范，并在申報(bào)文件中對(duì)股權(quán)代持相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行充分說明。我們結(jié)合項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)和公開案例對(duì)股權(quán)代持的具體核查要點(diǎn)及解決路徑總結(jié)如下：
公司法相關(guān)司法解釋規(guī)定，“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持；名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”
據(jù)此，股權(quán)代持是指公司的實(shí)際出資人（即實(shí)際股東）與名義出資人（即名義股東）約定，由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東的法律關(guān)系，實(shí)際股東、名義股東及公司的三方法律關(guān)系如下：
股權(quán)代持通常系出于實(shí)際出資人不同需求的考慮而不便直接登記為公司的股東，該等需求可能是為了工商登記便利，也可能是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)或合同約定對(duì)其投資存在一定限制。通常而言，對(duì)于股權(quán)代持的審核關(guān)注點(diǎn)主要在于股權(quán)代持形成原因、代持還原情況以及是否存在糾紛，此外，基于不同原因的代持情形亦可能涉及其他的關(guān)注點(diǎn)。基于公開案例及項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，我們總結(jié)了以下幾種常見的股權(quán)代持情形以及審核關(guān)注要點(diǎn)，供讀者參考。
（一）常見的代持情形
1、工商登記便利等需求
出于工商登記便利等需求形成的代持，根據(jù)公司法司法解釋，未出現(xiàn)法律法規(guī)無效情形的，應(yīng)認(rèn)定代持約定合法有效。出于發(fā)行人股權(quán)清晰的監(jiān)管要求，在申報(bào)A股IPO前需通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式予以還原，并由相關(guān)方確認(rèn)對(duì)于股權(quán)代持情形沒有爭(zhēng)議或糾紛。
2、競(jìng)業(yè)限制、保密等合同義務(wù)
在一些科技型公司設(shè)立初期及技術(shù)引進(jìn)過程中，可能會(huì)存在技術(shù)團(tuán)隊(duì)尚在競(jìng)業(yè)限制期內(nèi)或基于原任職單位的保密義務(wù)而不宜直接登記為股東，從而由第三方代持股權(quán)的情形。
就這一類股權(quán)代持對(duì)發(fā)行人IPO審核的影響，除需關(guān)注股權(quán)代持本身對(duì)發(fā)行人股權(quán)清晰的影響外，還需重點(diǎn)核查和分析發(fā)行人核心技術(shù)的來源、是否與第三方存在技術(shù)方面的權(quán)屬糾紛，公司核心人員、股東是否涉嫌違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)、是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密等行為，以及因此可能對(duì)發(fā)行人造成的影響。
3、公務(wù)員等特殊身份人員的投資限制
我國(guó)《公務(wù)員法》等法律法規(guī)對(duì)公職人員投資經(jīng)商作出了相關(guān)的限制性規(guī)定；《國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》等法規(guī)對(duì)黨員干部、國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)等投資任職行為也存在相關(guān)的管理性約束；部分高等院校亦出臺(tái)內(nèi)部管理規(guī)定，限制其一定級(jí)別的教職工在外投資任職。實(shí)踐中，該等人員往往通過股權(quán)代持的方式參與投資。
就這一類股權(quán)代持對(duì)發(fā)行人IPO審核的影響，除需關(guān)注代持本身對(duì)發(fā)行人股權(quán)清晰的影響外，還需重點(diǎn)核查是否涉嫌違反對(duì)于特殊身份人員投資的禁止性規(guī)定。
4、公司法、證券法對(duì)非公眾公司股東人數(shù)的限制
股東人數(shù)方面，《公司法》分別對(duì)非公眾公司（包括有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東人數(shù)作出了限制，同時(shí)受限于《證券法》對(duì)公開發(fā)行股票的定義，非公眾公司根據(jù)規(guī)則穿透計(jì)算后的股東人數(shù)累計(jì)應(yīng)不超過200人。實(shí)踐中，企業(yè)在內(nèi)部集資過程中可能出現(xiàn)出資的員工人數(shù)超過法定人數(shù)限制的情況，往往會(huì)采用股權(quán)代持的方式以實(shí)現(xiàn)辦理工商登記的目的。
就這一類股權(quán)代持對(duì)發(fā)行人IPO審核的影響，特別是涉及實(shí)際股東人數(shù)超過200人的，需要特別關(guān)注是否涉嫌非法發(fā)行的問題。
（二）A股IPO相關(guān)股權(quán)代持案例總結(jié)
我們總結(jié)了近年A股IPO中發(fā)行人或其子公司歷史沿革中涉及股權(quán)代持的相關(guān)案例，具體如下：
代持的形成原因及演變、解除情況，被代持股東的身份背景
代持安排是否存在違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形，發(fā)行人及相關(guān)股東是否可能受到行政處罰
代持形成及還原過程中的資金流轉(zhuǎn)，實(shí)際出資人資金來源，相關(guān)股東是否履行納稅義務(wù)
代持雙方是否簽訂協(xié)議，是否存在違反代持協(xié)議或相關(guān)承諾保證的情形，發(fā)行人、股東之間是否因代持存在糾紛或潛在糾紛
代持方是否通過代持規(guī)避競(jìng)業(yè)限制、商業(yè)秘密、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、關(guān)聯(lián)交易、利益輸送、股份鎖定或其他可能對(duì)IPO審核構(gòu)成影響的情形
由于代持情形的隱蔽性，在對(duì)發(fā)行人歷史沿革開展核查時(shí)，除收集相關(guān)的合同等書面資料外，需要從支付憑證、銀行流水等多種途徑獲取事實(shí)信息，通過訪談等方式進(jìn)行確認(rèn)，以確定股權(quán)代持的具體事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上論證分析代持情形是否存在違反法律法規(guī)等可能影響發(fā)行審核的情形。
解決路徑
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