引 言
發行人控制權認定是A股IPO中的核心問題之一，不僅是因為發行人需在招股說明書中披露其控股股東、實際控制人情況，更是因為伴隨著控制權認定結果，將產生一系列對IPO審核產生重大影響甚至決定發行條件判斷的事項，包括控制權是否清晰穩定，同業競爭、關聯交易、獨立性要求，控股股東及實際控制人是否存在重大違法行為等等，可謂牽一發而動全身。
本篇為A股IPO之路系列文章的第四篇，同時作為控制權認定專題的上篇，旨在從規則和實踐角度歸納總結控制權認定的關注事項及考慮因素，供參考和討論。
我們結合A股IPO主板、創業板和科創板的相關規則、項目經驗和公開案例，整理了A股IPO中與控制權相關的主要關注事項，具體如下：
我們從A股IPO的角度梳理了“控股股東”“實際控制人”以及“控制”有關的闡釋性規定，主要如下：
除上述所列釋義性規定外，在A股IPO中，中國證監會頒布的《首發業務若干問題解答》、上海證券交易所頒布的《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》及深圳證券交易所頒布的《深圳證券交易所創業板股票首次公開發行上市審核問答》（以下統稱“《首發問答》”）以及中國證監會《＜首次公開發行股票并上市管理辦法＞第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用－－證券期貨法律適用意見第1號》（以下簡稱“《1號意見》”）也對認定控制權時應考慮的因素出具了相關指引，具體如下：
實踐中，中介機構在尊重公司自身認定原則上，需要對發行人的股權結構進行層層穿透，追溯至自然人、國有控股或管理主體等最終持有人，查明發行人與股東、股東與股東之間除章程外是否存在其他影響股東權利義務以及公司治理的特殊約定，并對公司報告期內三會（即股東(大)會、董事會和監事會）運作、治理制度實施以及董事會構成、管理層人員任免等事實情況進行梳理。具體而言，在論證分析發行人控制權時，通常會從以下幾個方面展開。股東（大）會是公司的權力機構，股東通過參與股東（大）會進行表決的方式參與公司治理。根據《公司法》的規定，對于股份公司而言，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權；除修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過外，其余事項須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。因此，股東若想要在股東大會層面控制公司，表決權比例應超過50%。但在實踐中，發行人股權分散的情形常有發生，單一股東持股比例往往難以超過50%。為此，《首發問答》規定，發行人股權較為分散但存在單一股東控制比例達到30%的情形的，若無相反的證據，原則上應將該股東認定為控股股東或實際控制人；與此同時，如若其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的，中介機構還需進一步論證是否通過實際控制人認定而規避發行條件或監管。我們也注意到，有些發行人股權結構中并無單一主體控制30%以上表決權的情況，此時第一大股東有可能被推定為控股股東（包括共同控制人），當然，仍需結合個案中第一大股東的身份、發行人三會實際運作、董事會構成以及管理層人員任免等情況進行具體分析。隨著注冊制的建立與推進，科創板和創業板均陸續允許符合一定條件的發行人保留表決權差異安排（即發行人在一般規定的普通股份之外，發行擁有特別表決權的股份，每一特別表決權的股份擁有的表決權數量大于每一普通股份擁有的表決權數量，其他股東權利與普通股份相同）。對于該等發行人，在計算股權對應表決權比例時需注意公司章程中的特殊規定。在公司私募股權融資過程中，投資人可能在投資協議中就部分重大事項設置一票否決權。通常情況下，設置一票否決權的事項主要限于影響投資人權益或可能對公司產生重大風險的重大事項，因此，投資人的一票否決權主要是為了保護自己作為財務投資人的權益，并不是為了干涉或控制公司日常經營，該等一票否決權的設置并不會影響發行人控制權的認定。但如果一票否決權設置的事項過于寬泛，特別是涉及到公司的日常經營事項，則亦可能會對公司控制權的認定構成影響。公司董事會是執行機構，對股東（大）會負責，決定公司的重大事項。非職工代表擔任的董事由股東（大）會選舉和更換。董事會決議的表決，實行一人一票。對于股份公司而言，董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行，董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。實踐中，判斷股東能否對發行人的董事會產生影響，關鍵在于其能否決定公司半數以上非獨立/職工代表董事的提名及任命。發行人的高級管理人員通常指公司的總經理、副經理、財務負責人、董事會秘書和公司章程規定的其他人員。總經理對董事會負責，主持公司的生產經營管理工作。總經理及其他高級管理人員由董事會決定聘任或者解聘。基于上述，對于發行人而言，股東并不直接決定經營管理層的人事任命，而是通過董事會決定包括總經理在內的高級管理人員，從而實現對公司經營管理執行層面的控制或重大影響。實踐中，判斷股東能否通過經營管理層對公司實施控制，除考慮人數外，還需結合經營管理人員的具體職位、職權范圍、背景履歷以及公司內部制度等方面進行分析。股權結構以及董事會和經營管理層構成系控制權認定時最主要的兩項考慮因素。實踐中，中介機構還會結合公司創立背景、核心技術來源、生產經營情況等方面加強對公司控制權歸屬的論述；對于股東為機構主體的情況，也會通過財務上將發行人納入合并報表的方式來佐證該股東對公司享有控制權。控制權認定是A股IPO審核中的核心問題之一，會涉及有關控制權穩定、同業競爭、關聯交易等相關發行條件。控制權認定的難易程度取決于公司的股權結構和治理架構。通常而言，發行人股東越多樣、股權越分散、架構越紛繁，控制權的認定也越復雜。而隨著境內股權融資市場的逐步發展健全，以及我國《公司法》與國際的日益接軌，結構復雜、股權分散、股東多樣的擬IPO企業也越來越常見，使得控制權認定問題在A股IPO審核中日益凸顯。本文基于A股主要規則、我們的項目經驗及公開案例，對控制權認定的一般指引及特殊注意事項進行總結。在下一篇，我們將特別關注發行人股權分散情形下控制權認定的近期案例，進一步探討目前A股IPO審核中對控制權認定的監管勢態。
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