摘要：馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷是實務(wù)中的難點，馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷方法受馬庫什權(quán)利要求性質(zhì)的影響，實踐中關(guān)于馬庫什權(quán)利要求的定性有“整體技術(shù)方案論”和“并列技術(shù)方案論”兩類主要觀點，在整體技術(shù)方案論的視角下，傾向于采用馬庫什通式“整體對比法”判斷優(yōu)先權(quán)，而在并列技術(shù)方案論的視角下，傾向于采用“單個化合物對比法”判斷優(yōu)先權(quán)，然而上述兩種方法均不能完美地解決馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)判斷中存在的問題，本文在分析前述兩種判斷方法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討了“先拆分后對比法”的合理性。
關(guān)鍵詞：馬庫什；權(quán)利要求；優(yōu)先權(quán)；專利
1.馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)判斷中存在的問題
優(yōu)先權(quán)制度源自《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)制度的初衷是為了解決先申請制原則下，締約國國民由于客觀條件的限制，難以在同一時間就其發(fā)明創(chuàng)造向其他成員國同時提出專利申請的問題。在優(yōu)先權(quán)制度下，締約國國民就其發(fā)明創(chuàng)造在本國或其他成員國首次提出專利申請后，在符合相關(guān)條件的前提下，可以在其他成員國或本國就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請，并享受首次申請的申請日。優(yōu)先權(quán)制度為申請人在其他成員國就其發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護(hù)提供了便利。然而，實踐中關(guān)于優(yōu)先權(quán)的運用，尤其是在優(yōu)先權(quán)是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)上仍存在諸多爭議。《專利審查指南》規(guī)定享受優(yōu)先權(quán)的最小技術(shù)單位是在后申請的權(quán)利要求中所限定的技術(shù)方案[1]。核實優(yōu)先權(quán)時，在滿足其他條件的前提下，只要能夠從優(yōu)先權(quán)文本的說明書或權(quán)利要求書中直接地、毫無疑義地得出在后申請的權(quán)利要求中的技術(shù)方案，即認(rèn)定優(yōu)先權(quán)成立。上述判斷方法能夠很好地解決通用技術(shù)領(lǐng)域中的優(yōu)先權(quán)核實問題。但是，當(dāng)把上述判斷方法應(yīng)用于馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷時仍存在許多值得探討的問題。馬庫什權(quán)利要求是在一項權(quán)利要求中限定多個并列的可選擇要素的權(quán)利要求，馬庫什權(quán)利要求常見于化學(xué)、醫(yī)藥領(lǐng)域，通常以馬庫什通式的形式進(jìn)行表達(dá)，馬庫什通式具有高度概括性，在一些情況下，一個馬庫什通式能夠概括成千上萬種化合物[2]。考慮到馬庫什權(quán)利要求的特殊性，實踐中對于馬庫什權(quán)利要求性質(zhì)的理解及其優(yōu)先權(quán)判斷規(guī)則也爭議不斷。對馬庫什權(quán)利要求的定性是影響馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)判斷的重要因素。關(guān)于馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)，實踐中有“整體技術(shù)方案論”和“并列技術(shù)方案論”兩種主要觀點[2]。“整體技術(shù)方案論”認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求屬于一項整體技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)以馬庫什通式是否相同作為優(yōu)先權(quán)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即把在后申請的權(quán)利要求中所記載的馬庫什通式與優(yōu)先權(quán)文本中的馬庫什通式進(jìn)行整體對比，以判斷優(yōu)先權(quán)是否成立；“并列技術(shù)方案論”則認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求屬于多個并列技術(shù)方案的集合，應(yīng)當(dāng)以馬庫什通式所包含的具體化合物是否相同作為優(yōu)先權(quán)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，核實優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將在后申請的權(quán)利要求中馬庫什通式所包含的具體化合物與優(yōu)先權(quán)文本中所記載的具體化合物進(jìn)行對比，凡是在后申請的權(quán)利要求中所包含的化合物與優(yōu)先權(quán)文本中記載的化合物相同的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些化合物享有部分優(yōu)先權(quán)[3]。上述兩種判斷方法各有優(yōu)點，但在一些特殊情形下仍不能很好地解決馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)判斷中存在的問題，本文結(jié)合實際案例對馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)及現(xiàn)有的優(yōu)先權(quán)判斷方法進(jìn)行了分析，進(jìn)一步探討了“先拆分后對比法”判斷方法的合理性。“核苷酸類似物”發(fā)明專利權(quán)無效宣告行政糾紛案涉及第97197460.8號發(fā)明專利（發(fā)明名稱：核苷酸類似物；申請日：1997年7月25日，以下簡稱“涉案專利”）[3]，涉案專利要求享有US08/686838的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)日為1996年7月26日。涉案專利授權(quán)公告時的權(quán)利要求1、3如下：1. 下式(1a)的化合物或其藥學(xué)上可接受的鹽、互變異構(gòu)體或水合物： A-O-CH2-P(O)(-OC(R2)2OC(O)X(R)a)(Z) (1a)其中Z為-OC(R2)2OC(O)X(R)a或-OH；A為抗病毒的膦酰甲氧基核苷酸類似物殘基；X為N或O；R2獨立地為-H 、未取代的或者被1或2個鹵素、氰基、疊氮基、硝基或OR3取代的C1-C12烷基、C5-C12芳基、C2-C12鏈烯基、C2-C12鏈炔基、C7-C12鏈烯基芳基、C7-C12鏈炔基芳基或C6-C12烷基芳基，其中R3為C1-C12烷基、C2-C12鏈烯基、C2-C12鏈炔基或C5-C12芳基；R獨立地為-H 、未取代的或者被1或2個鹵素、氰基、疊氮基、硝基、-N(R4)2-或OR3取代的C1-C12烷基、C5-C12芳基、C2-C12鏈烯基、C2-C12鏈炔基、C7-C12鏈烯基芳基、C7-C12鏈炔基芳基或C6-C12烷基芳基，其中R4獨立地為-H 或C1-C8烷基；條件是，至少一個R不是 H ；當(dāng)X是O時，a是1，或者當(dāng)X是N時，a是1或2；條件是：當(dāng)a是2而且X是N時，(a)兩個與N原子連接的R基團(tuán)可以一起形成一個含一個氮的雜環(huán)或一個含一個氮和氧的雜環(huán)，(b)一個與N原子連接的R基團(tuán)還可以是OR3或者(c)兩個與 N 原子連接的R基團(tuán)可以是-H。3. 權(quán)利要求1的式（1）的化合物或其藥學(xué)上可接受的鹽、互變異構(gòu)體或水合物：其中B為鳥嘌呤-9-基、腺嘌呤-9-基、2,6-二氨基嘌呤-9-基、2-氨基嘌呤-9-基或其1-去氮雜、3-去氮雜或8-氮雜類似物，或者B是胞嘧啶-1-基；R獨立地為-H 、未取代的或者被1或2個鹵素、氰基、疊氮基、硝基或OR3取代的C1-C12烷基、C5-C12芳基、C2-C12鏈烯基、C2-C12鏈炔基、C7-C12鏈烯基芳基、C7-C12鏈炔基芳基或C6-C12烷基芳基，其中R3為C1-C12烷基、C2-C12鏈烯基、C2-C12鏈炔基或C5-C12芳基;R1為-H、CH3、-CH2OH、-CH2F、-CH＝CH2或-CH2N3，R2獨立地為-H或C1-C6烷基；而 R8為-H或-CHR2-O-C(O)-OR。 在無效宣告程序中，案件的爭議焦點之一是涉案專利的權(quán)利要求1、3及其他存在引用關(guān)系的權(quán)利要求能否享有US08/686838的優(yōu)先權(quán)。第22284號無效決定認(rèn)定權(quán)利要求1、3與優(yōu)先權(quán)文件之間至少存在如下區(qū)別[4]：（1）兩個通式（1a）的基本結(jié)構(gòu)不同；（2）兩個通式（1a）使用的取代基定義不同；（3）權(quán)利要求3定義取代基R時涉及了多種取代或未取代的基團(tuán)，而優(yōu)先權(quán)文件中相應(yīng)的通式化合物（1）定義的R僅包括C1-C10烷基。基于以上三點區(qū)別，無效決定認(rèn)為權(quán)利要求1、3的保護(hù)范圍超出了優(yōu)先權(quán)文件記載的范圍，權(quán)利要求1、3及相關(guān)權(quán)利要求不能享有US 08/686,838的優(yōu)先權(quán)。專利權(quán)人在一審程序中主張，核實馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)將本專利權(quán)利要求中包含的具體化合物與優(yōu)先權(quán)文本所記載的具體化合物進(jìn)行對比。如果本專利權(quán)利要求中所包含的部分具體化合物與優(yōu)先權(quán)文本中的化合物相重合，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利要求中的該部分化合物享有部分優(yōu)先權(quán)。由此可知，專利權(quán)人認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)被理解為該權(quán)利要求范圍內(nèi)所包含的全部具體化合物的集合，其中每個具體化合物均為單獨的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)以單個具體化合物為單位核實馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)。一審法院認(rèn)為[5]，優(yōu)先權(quán)問題的實質(zhì)在于如何認(rèn)定權(quán)利要求與該權(quán)利要求保護(hù)范圍內(nèi)所包含的具體實施方式之間的關(guān)系，這一情形在具有概括性質(zhì)的權(quán)利要求中普遍存在。一審法院在參考《專利審查指南》中關(guān)于上、下位概括、數(shù)值范圍及選擇發(fā)明相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上認(rèn)為，將馬庫什權(quán)利要求中各可選項進(jìn)行不同排列組合最終得出的各具體化合物不能當(dāng)然視為若干單獨的技術(shù)方案，馬庫什權(quán)利要求并非必然是多個并列技術(shù)方案的集合。在核實馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)時，原則上應(yīng)以整個權(quán)利要求，而非該權(quán)利要求中所包括的具體化合物作為對比依據(jù)。據(jù)此，一審法院認(rèn)定，專利權(quán)人關(guān)于馬庫什權(quán)利要求應(yīng)被視為若干并列技術(shù)方案的集合的理由不成立，涉案專利的權(quán)利要求1不應(yīng)視為并列技術(shù)方案的集合，權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)核實應(yīng)以整個權(quán)利要求作為比對的基礎(chǔ)，被訴決定中的作法正確。二審法院撤銷了無效決定及一審判決，二審法院認(rèn)為[3]，馬庫什權(quán)利要求是為了應(yīng)對一般的撰寫方法無法滿足化學(xué)和生物技術(shù)領(lǐng)域中對較寬泛保護(hù)范圍的概括性要求而專門創(chuàng)立的權(quán)利要求撰寫方式。馬庫什權(quán)利要求本質(zhì)上屬于多個技術(shù)方案的集合。但由于其特殊的撰寫方式，使得此類權(quán)利要求涵蓋的具體化合物的數(shù)量十分龐大，其保護(hù)范圍中存在推測而來的具體化合物，也有可能存在不能實現(xiàn)的具體化合物，因此，馬庫什權(quán)利要求并不能體現(xiàn)每一個具體化合物的特性，而是概括了各個具體化合物的共性。馬庫什權(quán)利要求是一種特殊的權(quán)利要求撰寫方式，它是對多項技術(shù)方案進(jìn)行概括的撰寫方法，但不同于諸如上位概念概括等一般的概括方法，雖形式上具有整體性，但實質(zhì)上并非單一的技術(shù)方案。基于馬庫什權(quán)利要求的特殊性，在特定情況下，不排除馬庫什權(quán)利要求包含數(shù)量有限且清晰可分的并列選擇關(guān)系的技術(shù)方案，此時，馬庫什權(quán)利要求可以享受部分優(yōu)先權(quán)。二審法院進(jìn)一步給出了馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)的核實方法：首先，確定主張優(yōu)先權(quán)的技術(shù)方案在在后專利申請的馬庫什權(quán)利要求中是否可分，例如，如果這種拆分方式使得主張優(yōu)先權(quán)的部分或者拆分后部分相當(dāng)于數(shù)個具體的化合物，則不宜認(rèn)為該技術(shù)方案是可分的，除非這些具體化合物是專利申請文件已經(jīng)明確記載的。其次，確定主張優(yōu)先權(quán)的技術(shù)方案是否為優(yōu)先權(quán)文件直接地毫無疑義的記載和披露，并判斷主張優(yōu)先權(quán)的技術(shù)方案是否超出優(yōu)先權(quán)文件的記載。由上述分析可知，實踐中對馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)及其優(yōu)先權(quán)判斷方法存在爭議。3.1 馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)關(guān)于馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)，主要有“整體技術(shù)方案論”和“并列技術(shù)方案論”兩類觀點。有學(xué)者從馬庫什權(quán)利要求的起源及其與選擇發(fā)明、新穎性與創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)先權(quán)核實及放棄式修改的關(guān)系等角度論述了“整體技術(shù)方案論”的合理性[2]，也有法院傾向于認(rèn)為馬庫什權(quán)利要求所概括的是多個技術(shù)方案的集合，各要素間都可以相互替代而達(dá)到相同的效果。最高人民法院在(2016)最高法行再第41號案中對馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)進(jìn)行了闡述[6]。該案涉及名稱為“用于治療或預(yù)防高血壓癥的藥物組合物的制備方法”的發(fā)明專利，涉案專利授權(quán)公告時權(quán)利要求1所記載的馬庫什通式如下圖所示，案件的爭議焦點之一是如何認(rèn)定馬庫什權(quán)利要求的性質(zhì)。最高人民法院認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求具有極強(qiáng)的概括能力,從公平角度出發(fā)，對馬庫什權(quán)利要求的解釋應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。馬庫什權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)被視為馬庫什要素的集合，而不是眾多化合物的集合，馬庫什要素只有在特定情況下才會表現(xiàn)為單個化合物，但通常而言，馬庫什要素應(yīng)當(dāng)理解為具有共同性能和作用的一類化合物。如果認(rèn)定馬庫什權(quán)利要求所表述的化合物是眾多化合物的集合，就明顯與單一性要求不符。3.2 馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷方法關(guān)于馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷方法，前述第22284號無效決定認(rèn)為，在核實馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將馬庫什通式作為一個整體看待，將權(quán)利要求中的馬庫什通式與優(yōu)先權(quán)文本中的通式進(jìn)行整體對比，基于馬庫什通式整體是否相同作為認(rèn)定優(yōu)先權(quán)成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。即，第22284號無效決定在核實優(yōu)先權(quán)時秉持的是“整體技術(shù)方案論”的觀點。而一審法院認(rèn)為，“馬庫什權(quán)利要求亦并非必然是多個并列技術(shù)方案的集合”，即，通常情況下應(yīng)當(dāng)把馬庫什權(quán)利要求視為一個整體技術(shù)方案，在例外情形下，可以將馬庫什權(quán)利要求視為多個并列技術(shù)方案的集合，但一審法院并未釋明哪些屬于例外情形。二審法院則認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求本質(zhì)上屬于多個技術(shù)方案的集合，即，二審法院持“并列技術(shù)方案論”的觀點；關(guān)于馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)的判斷，二審法院認(rèn)為，馬庫什權(quán)利要求可以享有部分優(yōu)先權(quán)，但前提是馬庫什權(quán)利要求能夠拆分為包含數(shù)量有限且清晰可分的并列選擇關(guān)系的技術(shù)方案。4.關(guān)于馬庫什權(quán)利要求優(yōu)先權(quán)判斷方法的再思考基于實踐中提出的各種觀點，可將馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷方法歸納為以下幾方面：在整體技術(shù)方案論的視角下，將在后申請權(quán)利要求中的馬庫什通式與優(yōu)先權(quán)文本中的馬庫什通式進(jìn)行整體對比，以馬庫什通式是否相同作為判斷優(yōu)先權(quán)成立與否的標(biāo)準(zhǔn)[4]。由于該方法是以馬庫什通式為單位進(jìn)行整體對比，因此，該方法排除了馬庫什權(quán)利要求享有部分優(yōu)先權(quán)的可能性。以下通過虛擬案例進(jìn)行討論：【案例】：在后申請的權(quán)利要求1保護(hù)一種化合物，權(quán)利要求1如下：1.具有如下通式結(jié)構(gòu)（I）的化合物：A-B-C-D (I)，其中：優(yōu)先權(quán)文本中記載的信息如下：具有通式結(jié)構(gòu)（I）的化合物：A-B-C-D (I)，其中：分析：對比在后申請的權(quán)利要求1與優(yōu)先權(quán)文本可知，二者的區(qū)別僅在于馬庫什要素A的選項不同，在后申請的馬庫什要素A相對于優(yōu)先權(quán)文本增加了A2選項，導(dǎo)致二者的馬庫什通式存在不同。如果按照整體技術(shù)方案論的觀點，則在后申請不能享有優(yōu)先權(quán)。但是，在馬庫什要素A僅存在兩個選項（A1,A2）的情況下，如果不允許在后申請享有部分優(yōu)先權(quán)，似乎不利于保護(hù)申請人的合法權(quán)益。在我國，發(fā)明專利申請享有優(yōu)先權(quán)的期限是12個月，在12個月期間內(nèi)，申請人經(jīng)過一段時間的研究，有可能對其技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，并有可能會在在后申請中增加新的研究成果，此時便出現(xiàn)了上述假設(shè)的情形。在“二選一”的簡單情景下，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠清晰地把在后申請中的馬庫什通式拆分為A1-B-C-D 和 A2-B-C-D 兩個并列技術(shù)方案，對于A1-B-C-D這個技術(shù)方案，使其享有在先申請的優(yōu)先權(quán)似乎更合情理。上述撰寫方式與申請人在撰寫權(quán)利要求1時，刻意地將權(quán)利要求1拆分為如下兩個并列技術(shù)方案沒有本質(zhì)區(qū)別：權(quán)利要求1.具有如下通式結(jié)構(gòu)的化合物：A1-B-C-D (I)，其中B選自B1、B2或B3；C選自C1、C2或C3；D選自D1、D2或D3；或A2-B-C-D (II)，其中B選自B1、B2或B3；C選自C1、C2或C3；D選自D1、D2或D3。結(jié)合上述分析可知，即便將馬庫什權(quán)利要求視為整體技術(shù)方案，也不宜一概排除馬庫什權(quán)利要求享有部分優(yōu)先權(quán)的可能性，還應(yīng)視具體情況而定。在前述“核苷酸類似物”案例中，專利權(quán)人認(rèn)為在核實馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)時，應(yīng)將權(quán)利要求中包含的具體化合物與優(yōu)先權(quán)文本所包含的具體化合物進(jìn)行對比，即專利權(quán)人主張的是并列技術(shù)方案論的觀點。并列技術(shù)方案論的觀點與最高人民法院關(guān)于馬庫什權(quán)利要求性質(zhì)的解釋存在較大差異。退一步講，即便認(rèn)定馬庫什權(quán)利要求屬于并列技術(shù)方案的集合，單個化合物對比法在實踐中的可操作性也很低。在該案一審階段[3]，一審法院曾要求專利權(quán)人明確本專利權(quán)利要求中所包含具體化合物的數(shù)量，專利權(quán)人嘗試了各種方式，卻表示無法計算出具體化合物的數(shù)量，再退一步講，即便具體化合物的數(shù)量可以確定，各可選項之間組合后所得出的具體化合物數(shù)量亦為天文數(shù)量級別，在這種情況下，進(jìn)行單個化合物的對比判斷，顯然是不切合實際的。北京市高級人民法院在并列技術(shù)方案論的基礎(chǔ)上，提出了先拆分后對比的判斷方法[3]。對于前文述及的僅有一個馬庫什要素存在區(qū)別且區(qū)別屬于“二選一”的情形，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠清晰地將馬庫什通式拆分為兩個并列技術(shù)方案，此時采用先拆分后對比的方法并考慮部分優(yōu)先權(quán)似乎有其合理性。先拆分后對比法存在的主要問題是拆分的尺度不好把握。首先，對馬庫什權(quán)利要求的拆分不能破壞整體技術(shù)方案論的大前提。如果這種拆分導(dǎo)致拆分后的部分相當(dāng)于數(shù)個具體的化合物，則顯然是將其作為并列技術(shù)方案論的處理方式對待，此時不宜認(rèn)為該技術(shù)方案是可以拆分的。其次，拆分時對變量的數(shù)量需有一定限制。權(quán)利要求中的馬庫什要素有多有少，每個馬庫什要素的可選項數(shù)量也不相同，在什么情況下允許拆分有待商榷，假設(shè)對于二選一的情景允許拆分，那么對于三選一、四選一、三選二、四選二等情景是否允許拆分？。再次，拆分后的部分應(yīng)當(dāng)符合本領(lǐng)域技術(shù)人員的預(yù)期，能夠得到說明書的支持。如果拆分出來的對象在在后申請的說明書中沒有記載，則本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨拆分前的馬庫什通式時，不知道如何拆分，并且拆分后的部分也無法得到說明書的支持，則這種拆分方式顯然是不合適的。
鑒于馬庫什權(quán)利要求的特殊性，實踐中在通常情況下將馬庫什權(quán)利要求視為一項整體技術(shù)方案看待，而在整體技術(shù)方案論的視角下，是否允許馬庫什權(quán)利要求享有部分優(yōu)先權(quán)仍有探討的空間，如果允許馬庫什權(quán)利要求享有部分優(yōu)先權(quán)，先拆分后對比的判斷方法是否可行，又該如何把握馬庫什權(quán)利要求的拆分尺度尚有待司法實踐的進(jìn)一步檢驗。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論馬庫什權(quán)利要求的優(yōu)先權(quán)判斷方法如何改變，都不能允許在后申請中新增加的技術(shù)內(nèi)容享有優(yōu)先權(quán)，這是先申請制原則的基本要求。
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[5](2015)京知行初字第1297號行政判決書.
[6](2016)最高法行再第41號判決書.
*原文首發(fā)于《中國發(fā)明與專利》雜志
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京公網(wǎng)安備110105011258
