在《計算機軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)問題（上）》中，我們已經(jīng)初步總結(jié)了關(guān)于通用軟件的盜版或正版化的問題。下篇我們將主要聚焦定制化軟件的“軟件開發(fā)合同”相關(guān)問題，以及因“軟件代碼抄襲或剽竊”引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)問題，以期為企業(yè)提供實操指引與合規(guī)思路。
定制化軟件的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)
與上篇中討論的標準化通用軟件有所不同，定制化軟件通常是以軟件開發(fā)項目的方式為用戶提供個性化的軟件定制解決方案，這種個性化的定制需要技術(shù)人員根據(jù)企業(yè)的具體需求來開發(fā)相應軟件模塊，以便更好地與企業(yè)的工作流程、服務需求或特定設備相適應。在軟件開發(fā)項目中，企業(yè)會參與軟件的邏輯框架和功能模塊的設計，以及源代碼的開發(fā)和目標代碼的編譯和運行等。因此，定制化軟件通常涉及軟件開發(fā)階段的合同糾紛，以及軟件代碼抄襲或剽竊產(chǎn)生的著作權(quán)侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)問題。
1. 軟件開發(fā)中的知識產(chǎn)權(quán)問題
在軟件開發(fā)項目中，一般需要訂立書面的技術(shù)合同。因知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，技術(shù)合同的相關(guān)法律規(guī)定與傳統(tǒng)買賣合同有顯著差異。很多企業(yè)對技術(shù)合同的相關(guān)法律規(guī)定不熟悉，不清楚何為委托開發(fā)、合作開發(fā)，也不清楚各開發(fā)模式下當事人的法定權(quán)利義務，對很多重要事項僅憑刻板印象想當然，而未在合同中明確約定，導致重要條款缺失或約定不清，成為引發(fā)糾紛的最主要的原因。另外，軟件開發(fā)周期較長，大型軟件的開發(fā)可能歷經(jīng)一年甚至更長的時間，在開發(fā)過程中，根據(jù)客觀情況和需求的改變，雙方可能會對軟件需求、驗收標準等內(nèi)容進行修改，使得最終軟件的交付與最初合同約定的交付內(nèi)容、時間和方式存在顯著差異，但企業(yè)往往因證據(jù)意識薄弱，未妥善保存軟件開發(fā)過程中對重要內(nèi)容作出修改的溝通記錄，導致產(chǎn)生糾紛。下文中，我們首先對軟件開發(fā)過程中所涉及的兩種主要模式，即委托開發(fā)和合作開發(fā)的相關(guān)法律規(guī)定進行簡要介紹，然后將結(jié)合實踐經(jīng)驗，對技術(shù)合同中的重要事項及條款進行梳理，指出實踐中的常見風險和誤區(qū)，并提供應對建議，以期幫助企業(yè)順利推進軟件開發(fā)進程并且有效避免糾紛。（1）關(guān)于委托開發(fā)和合作開發(fā)
定制化軟件的開發(fā)主要分為委托開發(fā)和合作開發(fā)兩種模式[1]。在兩種模式下，法律均給予了當事人較大的意思自治空間，雙方可以就開發(fā)過程中各自承擔的工作、技術(shù)成果的歸屬和使用等做出約定。如果未做約定或者約定不清楚，則分別按照委托開發(fā)和合作開發(fā)模式下的法定規(guī)則執(zhí)行。因此，企業(yè)有必要了解和掌握委托開發(fā)和合作開發(fā)的相關(guān)法律規(guī)定。● 委托開發(fā)
委托開發(fā)是指開發(fā)方基于委托方的委托進行軟件開發(fā)，委托方一般僅負責提供開發(fā)需求、資金、設備等物質(zhì)條件或者承擔輔助協(xié)作事項；而開發(fā)方是承擔實質(zhì)性開發(fā)工作的一方，負責制定和實施研究開發(fā)計劃，按期完成開發(fā)工作，交付開發(fā)成果，提供有關(guān)技術(shù)資料和必要的技術(shù)指導，幫助委托人掌握開發(fā)成果。在委托開發(fā)中，如委托合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人[2]。委托人可在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利，若雙方?jīng)]有約定使用作品的范圍，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品。[3]在實踐中，企業(yè)經(jīng)常會委托軟件開發(fā)公司開發(fā)軟件，由企業(yè)提供資金和需求，由軟件開發(fā)公司負責開發(fā)工作。按照傳統(tǒng)買賣合同的邏輯，企業(yè)通常會認為，開發(fā)的軟件理所應當歸企業(yè)單獨所有，而軟件開發(fā)公司除收取約定報酬外不再享有其他權(quán)利。但是，在知識產(chǎn)權(quán)的法律框架下，法律傾向于保護付出智力勞動的一方，而不是提供物質(zhì)支持的一方。因此，如果企業(yè)與軟件開發(fā)公司未在委托開發(fā)合同中明確約定，那么開發(fā)的軟件將歸軟件開發(fā)公司所有，企業(yè)僅可在約定的范圍內(nèi)（例如約定的地域、期限、用途）免費使用。如果后續(xù)出現(xiàn)業(yè)務擴張、軟件升級、在集團內(nèi)部的其他關(guān)聯(lián)公司需要同步使用的情況，企業(yè)對軟件的使用很有可能超出當初約定的范圍，此時則需要重新獲得軟件開發(fā)公司的許可，否則可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。為避免這種被動局面，企業(yè)可以根據(jù)自身情況在委托開發(fā)合同中約定軟件的權(quán)屬，具體將在下文中詳細闡述。● 合作開發(fā)
合作開發(fā)是指雙方基于共同的創(chuàng)作意愿，均需要分別投入資金、人員或技術(shù)，通過技術(shù)投資、分工參與、協(xié)作配合等方式，共同參與軟件的開發(fā)過程。[4]在合作開發(fā)中，軟件著作權(quán)由合作方共同享有。合作作品的著作權(quán)由合作作者協(xié)商一致行使。如果雙方不能協(xié)商一致，又無正當理由的情況下，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。[5]在權(quán)利共有的情況下，權(quán)利人對軟件的后續(xù)使用會受到其他權(quán)利人的限制，尤其涉及到轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用的情況，需要征得全部共有人的同意。在實踐中，在合作開發(fā)的初期，雙方的創(chuàng)作意愿、合作、分工相對容易達成一致，但隨著各自商業(yè)布局的發(fā)展，對軟件的后續(xù)使用方式很難長期保持步調(diào)一致，非常容易產(chǎn)生分歧。在筆者處理的一起案件中，A公司與B公司合作開發(fā)了一款金融軟件，兩者為共同權(quán)利人，后A公司參與了某政府項目，需要在全國范圍內(nèi)獨家運營該金融軟件并對其進行升級及維護，雖最終經(jīng)過談判B公司同意由A公司獨家運營，但A公司也付出了額外的代價。因此，建議企業(yè)提前規(guī)劃好未來的發(fā)展和可能遇到的問題，評估共有權(quán)利的情況下，是否會限制企業(yè)發(fā)展以及潛在的業(yè)務機會。（2）軟件開發(fā)合同中的關(guān)鍵條款
● 權(quán)利歸屬
如上所述，開發(fā)成果的權(quán)利歸屬直接決定雙方今后對軟件享有的權(quán)益，對軟件后續(xù)的使用、許可、轉(zhuǎn)讓、二次開發(fā)等有重要影響。在委托開發(fā)和合作開發(fā)兩種模式下，法律均給予了當事人較大的意思自治空間，企業(yè)應當對軟件的權(quán)屬進行明確約定。首先，無論是委托開發(fā)還是合作開發(fā)，對企業(yè)最有利的方案是約定軟件歸企業(yè)單獨所有，同時可以結(jié)合企業(yè)自身的業(yè)務發(fā)展方向，約定允許另一方使用軟件的權(quán)限及范圍。此時，企業(yè)對軟件的后續(xù)使用有較大的自主權(quán)，對相關(guān)業(yè)務的發(fā)展限制較小。其次，如果約定雙方共同享有軟件著作權(quán)時，著作權(quán)由共有權(quán)利人協(xié)商一致行使，軟件的后續(xù)使用在很大程度上會受到其他權(quán)利人的限制。雖然法律規(guī)定，如果雙方不能協(xié)商一致，又無正當理由的情況下，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利，但是對于何種情況為“無正當理由”并無明確規(guī)定，在實踐中也很難判斷何為“正當理由”。因此，建議在合作初期就約定各方行使各項權(quán)利的前提條件，并約定如果無法協(xié)商一致的情況下的解決機制。● 軟件開發(fā)需求及其細化、增加與變更
軟件作為開發(fā)合同的標的，相應軟件需求的清晰與完整程度決定了合同目的是否能夠最終實現(xiàn)。在簽訂合同時，雙方應當確定待開發(fā)軟件的功能需求，對其進行詳細說明并將其作為合同附件，例如，軟件需要包含哪些功能模塊，需要與哪些業(yè)務系統(tǒng)進行適配和對接，需要處理的數(shù)據(jù)量等等。如果合同未約定或約定不明確，雙方可能會對軟件的具體功能或者開發(fā)范圍的理解產(chǎn)生爭議。在實踐中，可先從用戶界面的設計入手，通過用戶界面，可以初步確定軟件的交互方式、實現(xiàn)功能、操作邏輯、運行過程和輸出結(jié)果等。書面確定用戶界面設計之后，受托方再進行具體開發(fā)工作，避免雙方對軟件需求的理解產(chǎn)生分歧。此外，隨著開發(fā)的不斷推進以及雙方溝通的不斷深入，最初約定的功能需求會不斷細化，有可能產(chǎn)生軟件功能的刪減、增加或變更的情況，也可能導致開發(fā)周期的延長或者開發(fā)費用的增加。在實踐中，企業(yè)往往因證據(jù)意識薄弱，未妥善保存軟件開發(fā)過程中對重要內(nèi)容做出修改的溝通記錄，無法證明需求的變更是由委托方提出的還是由受托方的失誤導致的，從而引發(fā)糾紛。為此，企業(yè)應當明確指定雙方的聯(lián)絡人，并將溝通等過程中的聊天記錄、郵件、電話、短信等記錄妥善保存；當涉及合同重要事項的變更時，建議另行簽訂補充協(xié)議，以書面形式進行確認。● 軟件的交付
軟件開發(fā)項目的交付范圍包括軟件程序本身（源程序和目標程序）、與程序配套的程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等文件，以及用戶界面的設計等。需要說明的是，如果企業(yè)計劃對開發(fā)的軟件進行功能調(diào)整、后續(xù)升級或二次開發(fā)，則需要在合同中明確約定交付范圍也包括源程序，以避免在是否需要交付源代碼的問題上產(chǎn)生爭議。此外，關(guān)于軟件交付的方式，通常開發(fā)方會在自己的服務器上進行開發(fā)，軟件交付方式可以包括通過交付軟件安裝包以及相關(guān)文檔方式，或者提供鏈接地址、用戶名及密碼等方式、由委托方自行下載。在實踐中，當約定的交付期限結(jié)束后，開發(fā)方可能會將相關(guān)文件從服務器中刪除、斷開相關(guān)鏈接或者更改用戶名和密碼，或者由于服務器故障等技術(shù)原因，使得委托方無法再獲取相關(guān)文件，這種情況下可能會產(chǎn)生是否實際完成軟件交付的爭議。對此，雙方應當對開發(fā)方提供的交付內(nèi)容進行核對，并且對委托方收到的交付內(nèi)容和收到時間進行書面記錄。● 軟件的驗收
驗收標準是判斷合同目的是否實現(xiàn)的重要依據(jù)，合同雙方據(jù)此對軟件需求和交付成果的質(zhì)量進行審核。出于計算機軟件自身特性，最終交付成果難以避免地存在技術(shù)瑕疵或漏洞，不同的瑕疵或漏洞對于軟件正常運行的影響差異很大。明確完善的驗收標準有助于在雙方對成果產(chǎn)生爭議時提供統(tǒng)一明確的參考。為避免對驗收標準產(chǎn)生爭議，雙方可以共同委托具有資質(zhì)的第三方機構(gòu)進行驗收，或者參考國家或行業(yè)標準進行驗收，例如GB/T17544和GB/T16260，該標準是推薦性標準，并無強制性效力。
2. 軟件代碼抄襲或剽竊的知識產(chǎn)權(quán)問題
在定制化軟件的開發(fā)或者后續(xù)運行過程中，如果企業(yè)或者開發(fā)方未能采取合理的保密措施，可能會導致軟件代碼被抄襲或剽竊。常見的情形包括企業(yè)內(nèi)部員工為獲得不當利益將軟件代碼出售或披露給第三方，核心技術(shù)人員離職后帶走代碼、披露給新單位并允許新單位使用，開發(fā)方違反保密義務將代碼披露給第三方或允許第三方使用代碼等。軟件代碼抄襲或剽竊除可能引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)之外，若涉案軟件/代碼及相關(guān)文檔滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，也同時構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，權(quán)利人可以擇一主張。例如，在(2012)京刑終字第5321號案[6]中，被告一非法獲取他人的游戲引擎程序，將該軟件的源代碼程序披露給其他被告。其他被告復制并抄襲從被告一處獲得的源代碼，在私自架設的服務器上運行，獲取巨額利潤。最終，法院認定被告一的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，其他被告構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。著作權(quán)侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)的判定均需要對軟件代碼進行同一性比對，即比較權(quán)利人的代碼與被控侵權(quán)人掌握的代碼的相似程度，這是侵權(quán)認定過程中最為復雜困難的部分，一般需要引入專業(yè)鑒定機構(gòu)。比如，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，在比對之前，一般需要首先排除以下部分內(nèi)容：（1）構(gòu)成抽象思想的部分；（2）邏輯和使軟件具有效率所必須的代碼，例如與數(shù)據(jù)分類和查找功能的代碼；（3）“標準程序”所對應的代碼，例如硬件標準、軟件標準、制造商標準等；（4）通用編程技術(shù)、商業(yè)慣例和用戶習慣；（5）從公共領(lǐng)域獲得的程序部分。在排除上述內(nèi)容后，對剩余的軟件代碼進行比對。鑒于傳統(tǒng)的同一性對比方式成本較高，近年來法院也在不斷探索其他侵權(quán)認定思路，以期以較低的審判成本達到與代碼比對同樣的效果。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，以下因素也可以作為判斷軟件侵權(quán)的考量因素：● 軟件界面
在權(quán)利人客觀上無法獲得對方代碼和軟件版本等信息的情況下，軟件界面可以作為認定同一性的初步證據(jù)，使舉證責任轉(zhuǎn)移至被告，由被告針對軟件近似提供合理說明或相反證據(jù)。但值得注意的是，如果權(quán)利人有機會或有能力獲得對方代碼和版本信息而未獲取，僅通過主張單獨的軟件界面相同或相似，尚不足以完成初步舉證責任并使舉證責任轉(zhuǎn)移至被告。例如，在(2019)最高法知民終816號案中[7]，原告在一審過程中僅提交了雙方的軟件界面，認為相同，但未提交雙方的軟件程序，一審法院認為原告有機會獲取對方的軟件程序但未獲取，未完成原告的初步舉證責任。雖然原告在二審中提交了雙方軟件的相關(guān)文檔，但二審法院認為原告的軟件為android版本，而被告的軟件為iOS版本，雙方使用的開發(fā)軟件不同，不可能存在相同或近似的源程序，進而無法認定為相同或?qū)嵸|(zhì)相似的軟件。● 軟件名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯誤信息
根據(jù)計算機軟件設計的慣例，軟件名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯誤信息等均是開發(fā)者進行軟件編譯設計后的獨特表現(xiàn)形式。不同編譯方式和邏輯下，目錄結(jié)構(gòu)等信息具有很多選擇性。因此，從技術(shù)角度，兩套獨立編譯的軟件在名稱、目錄、文件名、錯誤信息方面完全相同的可能性極小。如權(quán)利人已經(jīng)舉證雙方軟件名稱、目錄、文件名，甚至錯誤信息等方面完全相同，此時被告如不能對此進行合理說明、以證明軟件具有合法來源，則人民法院可以認定雙方軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。例如，在（2020）最高法知民終1164號[8]中，一審法院在保全過程中通過輸入探查命令來查詢被告電腦中涉案軟件的客觀狀態(tài)，獲得了軟件名稱、文件名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯誤信息等信息，但由于被告認為其電腦中存在保密信息而拒絕了拷貝硬盤的要求，而使法院未獲得涉案軟件的源代碼。最高院認為被告電腦中存在與原告涉案計算機軟件的名稱、目錄結(jié)構(gòu)、錯誤信息等方面均相同的軟件信息，顯示被告存在侵犯原告計算機軟件著作權(quán)的可能，但被告未能就上述保全過程中發(fā)現(xiàn)的信息提供合理解釋，也未能提交其實際安裝使用其他軟件的確鑿證據(jù)，對于被告的侵權(quán)行為已無進行源代碼比對的必要，最終認定被告侵權(quán)成立。
● 多個界面、配置文件、注冊表保留了原告的標識和痕跡
如果被告的軟件程序界面、配置文件、注冊表等文件中包含了原告的標識，而無法進行合理說明或提供相反證據(jù)，則人民法院可以認定雙方軟件構(gòu)成實質(zhì)性近似。在(2020)最高法知民終319號案中[9]，被告軟件的多個界面、配置文件、注冊表等信息與原告相應信息的相似比例極高，且被告軟件中含有原告標識。在被告無法進行合理說明且沒有提供相反證據(jù)的情況下，人民法院認為沒有進行代碼比對的必要，認定被告侵權(quán)成立。在互聯(lián)網(wǎng)時代，計算機軟件儼然已經(jīng)成為國民經(jīng)濟的重要引擎。面對軟件糾紛數(shù)量的急劇增加、新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛的不斷涌現(xiàn)，國家立法和各地司法層面都在不斷進行調(diào)整以回應如何更好保護軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)這一難題。計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)涉及到多種知識產(chǎn)權(quán)類型，不僅需要對計算機技術(shù)的深入了解和法律實踐經(jīng)驗，也需要豐富的行業(yè)經(jīng)驗，而業(yè)內(nèi)許多企業(yè)尚未建立完善的合規(guī)制度，為企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營留下了隱患。本文結(jié)合司法審判要點和處理計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實踐經(jīng)驗，以期為企業(yè)合規(guī)提供方向和建議。同時，也歡迎各位讀者掃碼觀看本文作者賈媛媛律師在知享課堂錄制的相關(guān)課程。《計算機軟件相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》視頻課程或點擊鏈接跳轉(zhuǎn)播放地址：https://aglc.cn/v-XUKWI
[1]《中華人民共和國民法典》第八百五十一條
[2]《中華人民共和國著作權(quán)法》第十九條
[3]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條
[4]《中華人民共和國民法典》第八百五十五條
[5]《中華人民共和國著作權(quán)法》第十四條
[6] 北京市第一中級人民法院 (2012)京刑終字第5321號
[7] 最高人民法院(2019)最高法知民終816號
[8] 最高人民法院(2020)最高法知民終1164號
[9] 最高人民法院(2020)最高法知民終319號
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