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本部分將結(jié)合監(jiān)管機(jī)構(gòu)的問詢要點(diǎn)，對可能涉及到的企業(yè)外部風(fēng)險(xiǎn)則進(jìn)行探討并提供應(yīng)對建議，具體包括與合作研發(fā)方、來自核心技術(shù)人員曾經(jīng)就職的前單位、競爭對手和其他第三方權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

1.合作研發(fā)

對于擬上市企業(yè)與第三方的合作研發(fā)項(xiàng)目，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要考察擬上市企業(yè)在合作研發(fā)中的角色與貢獻(xiàn)度，以及擬上市企業(yè)在合作研發(fā)中對研發(fā)成果歸屬的約定。企業(yè)在合作研發(fā)中的角色與貢獻(xiàn)度可以體現(xiàn)其自主研發(fā)能力和對外部技術(shù)的依賴性；而對研發(fā)成果歸屬的約定可能直接影響擬上市企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的使用是否受到限制，是否存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議，以及是否會對企業(yè)未來的發(fā)展和經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。

具體而言，監(jiān)管機(jī)構(gòu)將重點(diǎn)關(guān)注以下方面：

2.核心技術(shù)人員曾就職的前單位

在實(shí)踐中，很多企業(yè)的核心技術(shù)人員或高管在加入擬上市企業(yè)之前，可能曾就職于同行業(yè)的其他公司，并且其在前單位的工作范圍、所參與的研發(fā)項(xiàng)目、前單位的主營業(yè)務(wù)也與擬上市企業(yè)存在不同程度的重合。有些核心技術(shù)人員在前單位甚至擔(dān)任研發(fā)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人，或者被列為專利發(fā)明人，并與前單位之間簽署了知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。近年來，我國法院對商業(yè)秘密采取“強(qiáng)保護(hù)”措施，尤其對員工“跳槽”帶走商業(yè)秘密或通過“挖角”而不當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。2021年2月，最高人民法院發(fā)布了我國商業(yè)秘密侵權(quán)案史上最高判賠額的“香蘭素”案二審判決，支持了原告主張的1.59億損害賠償并在判決中釋明原告可另案主張懲罰性賠償。同時(shí)，最高院判令被告公司及其法定代表人承擔(dān)連帶責(zé)任，并認(rèn)為被告已涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，相關(guān)線索將移交公安和檢察機(jī)關(guān)。⁵

這種情況下，上市監(jiān)管機(jī)構(gòu)更加關(guān)注擬上市企業(yè)的核心技術(shù)人員在前單位的任職情況，往往會對此類人員進(jìn)行多輪問詢，來了解上述人員在前單位及擬上市企業(yè)的任職情況、是否存在保密義務(wù)或競業(yè)限制、是否在離職一年內(nèi)申請與前單位職務(wù)范圍相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等，以此判斷擬上市企業(yè)與上述人員的前單位之間是否可能存在潛在風(fēng)險(xiǎn)并對企業(yè)的未來發(fā)展產(chǎn)生重大不利影響。

例如，在深圳某企業(yè)的IPO過程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的多次問詢均提及其核心技術(shù)人員陳某等人在前單位的任職情況，要求擬上市企業(yè)答復(fù)該核心員工是否有競業(yè)禁止、離職補(bǔ)償，以及其入職后的工作內(nèi)容和職責(zé)是否涉及原單位的職務(wù)成果。而該企業(yè)僅披露陳某等人在前單位的職位為工程師，而未詳細(xì)說明其負(fù)責(zé)的研發(fā)方向、具體研發(fā)內(nèi)容和負(fù)責(zé)的研發(fā)項(xiàng)目，也未說明前單位的技術(shù)研發(fā)、業(yè)務(wù)方向和產(chǎn)品與擬上市企業(yè)是否存在差異。最終該企業(yè)主動撤回IPO上市申請。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)在核心技術(shù)人員入職時(shí)，對此類人員在前單位的工作內(nèi)容和職責(zé)，以及其所承擔(dān)的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)義務(wù)進(jìn)行調(diào)查，詢問其與前單位的保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等文件的簽署情況，書面告知并且要求該核心技術(shù)人員書面承諾其不得在工作中違反與原單位的約定或使用他人的商業(yè)秘密，以盡早識別并防范因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)在答復(fù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的問詢時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明：企業(yè)為防范與前單位之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛所采取的措施；核心技術(shù)人員在前單位的工作范圍、所負(fù)責(zé)的研發(fā)方向和研發(fā)項(xiàng)目是否與當(dāng)前工作存在差異；在前單位的相關(guān)研發(fā)項(xiàng)目中是否為主要參與者或者核心負(fù)責(zé)人、或者僅承擔(dān)輔助性工作；前單位的技術(shù)路徑與擬上市企業(yè)是否存在延續(xù)性或者顯著差異；以及前單位的產(chǎn)品與擬上市企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品在性能指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)等方面是否存在差異，且在該技術(shù)領(lǐng)域中該差異是否會對產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

3.競爭對手

根據(jù)權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2019年至2021年科創(chuàng)板上市企業(yè)共有7839件相關(guān)司法訴訟⁶。其中，272件為侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛，案件數(shù)量在各類案由中排名第三，原告大多為擬上市企業(yè)的競爭對手。因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)方式包括停止侵權(quán)（即“禁令”）和賠償，如果擬上市企業(yè)被判定侵權(quán)成立，可能面臨天價(jià)賠償及關(guān)閉整個(gè)業(yè)務(wù)線的風(fēng)險(xiǎn)，可能對其相關(guān)業(yè)務(wù)造成重大不利影響。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟尤為關(guān)注，主要的問題包括：是否已如實(shí)、完整披露相關(guān)訴訟或爭議情況；與競爭對手的訴訟或爭議的最新進(jìn)展；涉訴知識產(chǎn)權(quán)與核心產(chǎn)品的對應(yīng)情況、營業(yè)收入的占比；相關(guān)訴訟或爭議對擬上市企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營是否構(gòu)成重大不利影響等。

例如，在縱橫股份的上市案例中即涉及到競爭對手的狙擊。2020年4月20日，縱橫股份的上市申請被受理，兩個(gè)月后其競爭對手雄安遠(yuǎn)度向其提起專利侵權(quán)訴訟。縱橫股份迅速向監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動披露訴訟進(jìn)展，并委托律所出具不侵權(quán)意見書，表明該訴訟不會造成重大不利影響。2020年9月，雄安遠(yuǎn)度再次出擊，對縱橫股份的專利提起無效，縱橫股份隨即提交了專利穩(wěn)定性評估意見，并說明該專利并非企業(yè)的核心專利，即使專利被無效，企業(yè)仍在本領(lǐng)域有著較高的技術(shù)壁壘。由于應(yīng)對妥善，雖然經(jīng)歷這兩次重大危機(jī)，縱橫股份于2021年1月獲批發(fā)行。⁷

從該則案例中可以看出，為快速有效地化解競爭對手帶來的外部風(fēng)險(xiǎn)，需要企業(yè)對我國專利侵權(quán)和專利無效的相關(guān)程序、資料準(zhǔn)備和實(shí)踐細(xì)節(jié)進(jìn)行全面了解，并提前制定預(yù)案，準(zhǔn)備相關(guān)材料，以便在風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)進(jìn)行迅速且有效的應(yīng)對，必要時(shí)委托專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師出具法律意見書。

4.第三方權(quán)利人

除了上述提及的核心技術(shù)人員曾就職的前單位和競爭對手，企業(yè)在IPO進(jìn)程中也有可能遭遇其他第三方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的狙擊。例如，如果擬上市企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中使用他人享有知識產(chǎn)權(quán)的字體、圖片或軟件，但未獲得授權(quán)或超出授權(quán)范圍，相關(guān)權(quán)利人很可能在企業(yè)上市的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)提出權(quán)利主張或者發(fā)起訴訟。

與上述由競爭對手發(fā)起的訴訟不同，通常，第三方權(quán)利人主要以盡快解決爭議并獲得相應(yīng)賠償金或許可費(fèi)為目的，而不是為了阻止企業(yè)上市或在同行業(yè)獲得優(yōu)勢競爭地位。因此，在面對第三方權(quán)利人的權(quán)利主張時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)、妥善處理，盡快委托有經(jīng)驗(yàn)的律師，與第三方權(quán)利人進(jìn)行談判并達(dá)成和解，避免對企業(yè)的上市進(jìn)程造成阻礙。

在筆者曾處理過的一個(gè)案例中，擬上市企業(yè)的核心產(chǎn)品為示波器，需集成定制化軟件，以對示波器進(jìn)行控制并實(shí)現(xiàn)相應(yīng)功能，而這種定制化軟件是基于該示波器產(chǎn)品的具體性能和參數(shù)，在第三方權(quán)利人享有知識產(chǎn)權(quán)的開源軟件的基礎(chǔ)上而定制開發(fā)的。在該企業(yè)的IPO過程中，企業(yè)收到了開源軟件權(quán)利人發(fā)出的警告函，要求與其進(jìn)行協(xié)商談判并增購商業(yè)版軟件，否則將提起訴訟。在該種情況下，我們協(xié)助企業(yè)在第一時(shí)間進(jìn)行內(nèi)部核查，并與開源軟件權(quán)利人進(jìn)行談判協(xié)商，最終促成雙方達(dá)成和解，在爭議早期解決了該糾紛，避免了此事件對企業(yè)的上市進(jìn)程造成不利影響。