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摘 要：合理許可使用費標準是確定知識產權損害賠償或確定知識產權懲罰性賠償計算基數的方式之一，但合理許可使用費標準在我國司法實踐中的應用十分有限。本文著重從理論層面探究了合理許可使用費標準存在的一些爭議，并結合案例探究了實踐中適用合理許可使用費標準時的主要考量因素。

關鍵詞：知識產權；損害賠償；懲罰性賠償；合理許可使用費標準

1.問題的提出

懲罰性賠償是與民事補償理論相對的一種特殊的民事賠償制度[1]，其所針對的是在法律和道德上更具有可責性的主觀上存在侵權故意，客觀上情節嚴重的侵權行為。懲罰性賠償責任在彌補受害人損害的同時，另行加重侵權人的金錢負擔，從而發揮懲罰和遏制嚴重侵權行為的多重功能[2-3]。為了確保罪罰相適、罰當其罪，懲罰性賠償數額的確定應堅持比例協調原則，盡可能使侵權人的責任承擔與其主觀惡意、客觀情節及侵權行為造成的惡劣影響相適應[4]。

懲罰性賠償數額等于計算基數乘以懲罰性倍數，適用懲罰性賠償規則時，原則上要求計算基數應當具體、準確，以防止乘以懲罰性倍數之后造成計算偏差的等倍放大，實現懲罰性賠償數額的精細計算[4-5]。

關于懲罰性賠償計算基數的選擇與適用，我國施行的是固定選擇的順位模式[6]，根據《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第五條的規定，在確定懲罰性賠償計算基數時，應當分別依照相關法律，首先以原告實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數，只有在上述情形均難以計算時，才能依法參照權利許可使用費的合理倍數作為計算基數。在我國，援用合理許可使用費標準確定知識產權損害賠償的案例較少，這一現象與一些發達國家的情況截然不同，在美、日、德等國家，合理許可使用費標準已經成為確定知識產權損害賠償的主流規則[7]，中外司法實踐狀況之所以出現上述差異，一方面是由于我國知識產權運營轉化水平不高，實踐中知識產權許可率偏低，個案中更是較少出現可供參照適用的權利許可協議；另一方面是由于我國尚未形成完善的以合理許可使用費標準計算知識產權損害賠償的裁判規則及解釋體系，由此導致法院適用合理許可使用費標準的積極性不高。

知識產權許可使用費是權利人許可他人使用其知識產權所取得的市場收益，許可使用費在一定程度上可用于衡量權利人因被侵權而遭受的損失。相較于其它用以確定知識產權損害賠償的標準而言，適用合理許可使用費確定知識產權損害賠償有其優點，一方面權利許可合同作為證據更容易獲得，因此能減輕權利人的舉證負擔，另一方面合理許可使用費標準對于損害賠償額與損害后果之間因果關系的證明相對簡單、易于操作[6][8]。但合理許可使用費標準在理論及實踐層面仍存在許多值得探討的問題，例如，合理許可使用費所針對的法益是什么？適用許可使用費還是許可使用費的倍數作為損害賠償額或懲罰性賠償的計算基數？如果以許可使用費倍數作為懲罰性賠償的計算基數，如何避免其與懲罰性倍數的懲罰堆疊？實務中如何評價對比協議的真實性、合理性及其與被訴侵權行為的可比性？虛擬許可能否適用等等[9]。

本文結合案例探討知識產權懲罰性賠償認定中適用合理許可使用費標準時存在的問題，以期與大家共同交流合理許可使用費標準的適用規則。

2.知識產權部門法關于合理許可使用費標準的規定

《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第五條規定了合理許可使用費標準在確定懲罰性賠償計算基數時的適用順位，而關于合理許可使用費標準的直接規定仍應當依照各知識產權部門法及相應的司法解釋進行認定。由于不同知識產權部門法的立法時間、規制對象及關注的重點不同，關于合理許可使用費標準的規定也存在差異。下表為各知識產權部門法關于合理許可使用費標準的規定對比。

表1.知識產權部門法關于合理許可使用費標準的規定

由上述規定可知，不同知識產權部門法關于合理許可使用費標準的規定不一，《專利法》《著作權法》《種子法》均規定的是參照許可使用費的合理倍數確定賠償數額，而《反不正當競爭法》未規定參照合理許可使用費確定商業秘密的損害賠償額，但《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》第17條規定了在確定侵犯商業秘密行為的損害賠償額時，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行，因此，在確定侵犯商業秘密行為的損害賠償額時，可以參照專利法規定的許可使用費標準。《著作權法》關于許可使用費的規定與上述法律不同，《著作權法》規定的是“可以參照該權利使用費給予賠償”，而未直接規定權利使用費的“倍數”因素。

在確定懲罰性賠償的計算基數時，是以許可使用費作為計算基數還是以許可使用費倍數作為計算基數在理論界存在較大爭議。該問題主要涉及三個方面：一是其觸及了民事侵權賠償理論的基本原則；二是其關乎到許可使用費標準的制度目的；三是如何避免許可費倍數與懲罰性倍數的懲罰堆疊[6-7]。

關于民事賠償的基本原理，民事賠償的最終目的是為了使權利恢復到未受侵害時的圓滿狀態，關于損害賠償，通常從被害人的角度利用差額說對被害人所遭受的損害進行計算后，再施以等額填補[10]，知識產權領域的侵權損害賠償也應遵照該基本原則[11]。一種觀點認為[12]，知識產權權利人因遭受侵權所受到的損害等于存在合法授權許可時權利人能夠取得的許可收益，即損害等于許可使用費，依據該觀點，適用1倍許可使用費作為損害賠償額時能夠和傳統的民事補償理論相一致，但對于適用超過1倍許可使用費的情形，權利人所獲得的賠償似乎超過了其所遭受的損害，因此超出1倍的部分便喪失了正當性的基礎，成為不當得利[7]。另一種比較有代表性的觀點則認為[9]，知識產權與有體物的屬性存在截然不同，不宜從自然損害概念出發基于差額說認定知識產權侵權的損害，知識產權侵權所造成的損害應解釋為市場機會的喪失或法益的損害，知識產權損害一旦發生，便無法像有體物那樣通過恢復原狀來消除損害，轉而只能通過其在市場流通過程中的市場價值來衡量和彌補其損失，即呈現為合理許可使用費。

理論上講，只有被許可人實施知識產權所得的收益大于許可使用費時，被許可人才會接受許可，由此意味著未經許可，侵權人實施侵權行為所得的收益一般也會大于權利人正常對外許可時所產生的許可使用費。那么，當侵權行為發生時，如果仍適用合法授權許可時應收取的1倍許可使用費，意味著侵權人仍有剩余利益可圖，而刨除1倍許可使用費的剩余利益顯然屬于不當得利，應當歸權利人所有，否則不足以填平權利人的實際損失，因此，有必要為許可使用費設定適當的倍數，并以此作為損害賠償的基礎。另外，知識產權許可往往存在時間和范圍的差異，且可以根據市場情況實施多頭許可，因此權利人遭受的實際損害很可能會高于1倍許可使用費。

關于許可使用費標準的制度目的，有觀點認為，加大知識產權侵權懲罰力度的目的是為了鼓勵和引導行為人通過事先取得合法授權的方式實施他人的知識產權，進而開展合法的市場經營活動，但如果侵權行為發生后，被告付出的侵權代價等同于事前取得合法授權所支付的許可使用費，那么侵權人在考量知識產權侵權行為的隱蔽性及實施侵權行為的風險和收益后，可能會鋌而走險地選擇實施侵權行為而非事前取得授權許可，由此意味著該制度反而會助長侵權行為的頻發，無法發揮威懾侵權的作用[13]。該觀點從制度設計目的的角度來講合乎情理，但同時折射出了許可使用費倍數的懲罰性屬性，與民事賠償的等額補償理論相悖，且會與懲罰性賠償倍數存在懲罰堆疊之嫌[4]。

關于許可使用費倍數與懲罰性賠償倍數的懲罰堆疊問題，基于懲罰性賠償的基本理論可知，適用許可使用費倍數所確定的計算基數本身不應該再考慮懲罰性因素，否則將無法避免懲罰堆疊問題。事實上，由各知識產權部門法的相關規定及基本法理可知，適用許可使用費倍數所確定的數額本質上仍屬于原告損害或被告侵權獲利，因此在確定許可使用費陪數時，不應當考慮懲罰性因素[4][14]。

3.合理許可使用費的確定方法

合理許可使用費的計算涉及兩個方面，一是許可使用費的確定，二是許可使用費倍數的確定。我國各知識產權部門法均未規定合理許可使用費的計算方法，相關司法解釋或地方法院發布的指導意見或審判指南雖對認定合理許可使用費時應當考慮的因素進行了歸納，但實踐中仍較難形成有效系統的操作體系，較難實現裁判標準的統一。

相較而言，美國在司法實踐中對合理許可使用費標準進行了充分的研究，并總結出四種用于確定合理許可使用費的方法[14-15]：(1)既定許可費法；(2) 虛擬許可費法；（3）行業慣例法；（4）分析法。每種方法的適用場景不同，其中既定許可費法和虛擬許可費法的應用最為廣泛且理論也相對成熟?？紤]到不同法域的差異性，以下結合我國的司法實踐，著重從存在可參照許可協議的情形及虛擬許可的情形分析合理許可使用費的確定方法。

3.1.存在可供參照的許可協議時，如何確定合理許可使用費

如何評價可供參照的許可協議的真實性、合理性及其與被訴侵權行為的可比性，以及如何基于可供參照的許可協議確定許可使用費及許可使用費倍數是實踐中的難點。

根據最高人民法院發布的相關司法解釋，權利的類型、許可的性質、范圍及時間、侵權行為的性質和情節、期間及后果等因素都會對許可使用費的確定產生影響，地方法院出臺的審理指南或指導意見對相關因素進行了細化，例如：

江蘇省高級人民法院發布的《侵犯專利權糾紛案件審理指南2010》第7.1.2.4節規定：權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。確定專利許可使用費的專利實施許可合同應當是實際已經履行的，許可使用費也應當是實際已經支付的。在認定許可使用費的真實性、合法性時，應當注意審查專利實施許可合同及其備案證明、使用費發票、納稅憑證等證據。對于權利人將專利許可給自己或者親屬設立的公司而收取高額使用費的情況，應當嚴格審查。

北京市高級人民法院發布的《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第1.9節規定：參照許可使用費確定賠償數額的，一般不低于可比較的合理許可使用費。認定合理的許可使用費，可以綜合考慮下列因素：(1)許可使用合同是否實際履行，有無發票、付款憑證等相應證據；(2)許可使用合同是否備案；(3)許可使用的權項、方式、范圍、期限等因素與被訴行為之間有無可比性；(4)許可使用費是否為正常的商業許可費用而未受到訴訟、并購、破產、清算等外在因素的影響；(5)許可人與被許可人之間是否存在親屬關系、投資或關聯公司等利害關系；(6)其他因素。

深圳市中級人民法院發布的《深圳市中級人民法院關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見(試行)》第13條規定：認定合理許可使用費時，可考慮以下因素：（一）有無簽訂許可合同，許可合同是否備案；（二）許可合同是否實際履行，有無支付憑證；（三）許可合同的對象、許可的方式、范圍、權限與被訴侵權行為的關聯性；（四）許可人與被許可人之間是否存在親屬關系、關聯關系等利害關系或交叉許可等特殊商業關系；（五）許可費是否受到外在因素的影響，如許可人或被許可人受到破產清算、并購重組或涉及重大訴訟等。（六）其他因素。

 上述因素主要從許可協議的可參照性角度進行分析，可概括為如下幾方面：(1)許可合同的真實性及履行情況；(2)許可合同中許可費的合理性；(3)許可的性質及其與被訴侵權行為的關聯性、可比性。

最高人民法院于2021年3月15日發布的侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例之六-歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案[16]，即涉及如何適用合理許可使用費標準確定懲罰性賠償的計算基數。原告歐普公司是涉案注冊商標的權利人，由于基于在案證據無法確定權利人的損失或者侵權人獲利，故法院依法參照涉案商標許可使用費的合理倍數確定懲罰性賠償的計算基數。

原告于2018年分別與其產品銷售商瑞隆公司、文達公司簽訂了《商標授權許可協議》、《家居照明事業部零售渠道區域運營商合同》，并以此作為確定被訴侵權行為合理許可使用費的對比協議。

為了證明對比協議的真實性及履行情況，原告提供了其與瑞隆公司、文達公司簽訂的《商標授權許可協議》、《家居照明事業部零售渠道區域運營商合同》，以及銀行轉賬憑證、《歐普照明發貨托運單》、“OPPLE歐普照明”商標授權店鋪的現場照片等證據；

為了證明對比協議許可費的合理性，原告提供的《商標授權許可協議》中約定涉案商標的許可費為36.5萬元/年，其數額能夠與《家居照明事業部零售渠道區域運營商合同》中約定涉案商標的使用費為每天1000元相互對應，此外，原告還提供了公司獲得的諸多榮譽及用于市場宣傳的大量證據，用于說明原告公司的知名度、美譽度，以輔助證明許可費的合理性及真實性。

關于對比許可的性質及其與被訴侵權行為的關聯性、可比性，法院從可比協議的許可性質、許可使用的范圍及方式，侵權行為的性質及情節等角度進行了對比分析。法院認為，根據《商標授權許可協議》及《家居照明事業部零售渠道區域運營商合同》的約定，歐普公司授權許可涉案商標給銷售商的許可方式為普通許可，許可使用的范圍限于在銷售商的經營場所使用和宣傳涉案商標，經營銷售區域僅為銷售商所在的地市。而被訴侵權行為的性質為生產、銷售和許諾銷售被訴侵權產品，銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球，可見被告使用涉案商標的程度和范圍要比歐普公司授權銷售商的大得多。最終法院認為，可比協議可作為確定合理許可使用費的參照基礎，并基于侵權情節確定商標許可使用費至少應按“歐普公司授權給銷售商的涉案商標許可使用費36.5萬元/年”的2倍計算，即73萬元/年。

最高人民法院審理的(2007)民三終字第3號案同樣涉及可供參照的許可合同真實性、合理性及履行性的認定[17]。最高人民法院在該案中指出，采用參照專利許可使用費的方法計算損害賠償額，原告必須負責證明專利許可使用費的真實性和合理性。本案中，涉案專利實施許可合同簽訂時專利權人系被許可人的股東和法定代表人，二者之間顯然具有利害關系，雖然事后專利權人將其所有股份讓與他人并且不再擔任法定代表人，但僅據此并不能排除對該專利許可使用費的真實性和合理性的合理懷疑，況且原告也未能提供證據證明該專利許可使用費已經實際支付并依法繳納了相應稅款，故該專利許可使用費的真實性和合理性在本案中也不應當予以認定。該案反映出，許可協議的真實性、履行情況，以及許可使用費的真實性和合理性是法院考量的重點之一。

由上述分析可知，存在可供參照的對比協議時，法院會審慎核查相關許可合同的真實性及實際履行情況，通常情況下，法院不會僅以許可合同簽訂雙方對許可合同無爭議為由就認定許可使用費，而是要在有充分證據證明許可合同是基于正常的市場交易目的，通過合法途徑簽署并實際履行的情況下，才會對許可協議的可參照性作出認定。其目的是在維護原告權益的同時，防止原告為了獲得高額賠償而提供虛假的許可合同的情況。在確認相關許可合同是真實可信的基礎上，法院會結合具體案情與許可使用費的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別，對合理許可使用費及許可費倍數作出合理的認定。

3.2.虛擬許可的適用情形

所謂的虛擬許可是指在沒有可供參照的許可協議的情形下，假定侵權行為尚未發生，由原被告雙方基于平等自愿原則就知識產權許可事宜進行磋商，并就許可使用費達成一致，以假定磋商成功所確定的許可使用費作為損害賠償的依據[14]。以虛擬許可方式確定許可使用費的做法在我國存在較大爭議，而該做法在美國得到了廣泛的應用。

早在20世紀70年代，美國法院就在著名的Georgia-Pacific案中總結出了適用虛擬許可應當考慮的15項因素[8][14]，包括：（1）許可方就涉案專利曾收取過的許可費，即既定許可費；（2）被許可方因使用與涉案專利具有可比性的其他專利所支付過的許可費；（3）虛擬許可的性質和范圍；（4）權利人既定的許可政策；（5）許可人與被許可人的商業關系；（6）非專利產品對銷售的影響；（7）專利的有效期及虛擬許可的期限；（8）專利產品的獲利能力；（9）專利與非侵權替代品相比的技術優勢；（10）專利為被許可人帶來的可證實的收益；（11）侵權程度；（12）為使用該專利或類似專利，需要支付的費用占通常行業利潤的比重；（13）專利對利潤的貢獻率；（14）適格的專家證言；（15）侵權發生前，原告與被告進行理性的磋商所可能達成的虛擬許可費。

美國法院的經驗總結表明，與存在可參照的許可協議相比，虛擬許可的情況更加復雜，需要考量的因素更多。在我國知識產權民事審判中，鮮見采取虛擬許可的方式確定合理許可使用費的案例。在涉及技術秘密的刑事案件中曾出現過適用虛擬許可的案例，例如，在紹興市中級人民法院審理的福建省海欣藥業股份有限公司等侵犯商業秘密罪案中[18],法院采用了虛擬許可的方式確定了上訴人（原審被告人）及上訴單位（原審被告單位）實施侵害商業秘密犯罪行為所造成的損害。法院認為“上訴單位及各上訴人實施犯罪行為所造成的損失客觀存在，且損失數額遠不止專利法規定的賠償額100萬元，而本案中商業秘密并無類似的許可費參照，也無法再還原犯罪行為實施之前的狀態計算實際損失，因此根據研發成本及該商業秘密每年可能產生的利潤計算新和成公司如果許可該技術可能帶來收益更符合本案的客觀實際。盡管評估得出許可使用費損失價值是一種假設，但該假設由原始憑證以及相關財務資料為依據，且刑事案件中對無法還原的財物評估價值在刑事司法實踐普遍采用。被告單位及被告人等雖然對該評估方法提出異議，但也無法提供更為合理的評估方法，故該評估方法得出的評估結論應當作為本案證據予以采信?！?/span>

上述案件所涉及的技術秘密無類似的許可協議可供參照，法院基于資產評估機構評估出的虛擬許可使用費作為確定犯罪行為所造成的損失的依據，對虛擬許可費標準在我國的適用提供了一種有益的嘗試[19]。案件的焦點問題是評估機構所采用的評估方法是否可合理，被告在案件審理過程中對評估方法提出了質疑，法院對此也給予了充分回應，考慮到個案的特殊性，本文對此案的評估方法不再深入評述。

虛擬許可的難點在于如何基于假想的交易狀態，通過合理的回溯性評價計算出可能達成的虛擬許可使用費。正如美國司法實踐中總結出的經驗法則，影響虛擬許可的因素很多，我國在司法實踐中如何汲取西方經驗的精華，是一個值得探究的課題。目前，各級法院出臺的指導意見或審判指南中均未涉及虛擬許可的內容，由此也說明現階段我國法院在適用虛擬許可方法上的態度是謹慎的。

4.合理許可使用費標準的證據收集

本節著重闡述在適用合理許可使用費標準時，應當如何收集和組織相關證據。當法院根據順位規則確定適用合理許可使用費標準確定損害賠償或懲罰性賠償的計算基數之后，會著重從以下幾方面審查對比協議的可參照性：(1)許可協議的真實性及履行情況；(2)許可費的合理性；(3)許可協議的性質及其與被訴侵權行為的關聯性、可比性。因此，權利人在收集和組織證據時也應當從上述幾方面入手：

第一、用于證明許可協議真實性及履行情況的證據。通常需要提供許可協議的原件，有許可備案的，一并提供備案證明。為了證明許可合同的履行情況，需要提供相關發票、付款憑證等，必要時進一步提供使用被許可知識產權后的產出成果，以證明許可協議的切實履行。

第二、用于證明許可費合理性的證據。通常可提供能夠證明被許可知識產權價值的證據，例如，研發投入證據、市場宣傳推廣證據、權利人或被許可知識產權的榮譽、知名度證據，被許可知識產權的市場競爭優勢、獲利能力或利潤貢獻率等方面的證據、專家證言等，必要時，可提供行業內的同類許可合同、權威機構或行業協會等組織統計的相關數據或發布的相關材料等作為輔證； 

第三、用于證明許可協議的性質及其與被訴侵權行為的關聯性、可比性的證據。此類證據通常從許可協議本身出發，說明許可的類型、范圍、時間及許可費的制定標準和考慮因素等，在此基礎上，再結合能夠證明被訴侵權行為的性質、實施方式、時間及規模等方面的證據，對許可協議的關聯性及可比性進行論述。

 除上述情況外，權利人還應當注意一些特殊情況的應對，例如許可協議的簽署以及許可使用費的制定是否受到訴訟、并購、破產、清算等外在因素的影響，許可人與被許可人之間是否存在親屬關系、投資或關聯公司等利害關系，這些特殊情形往往也是法院考慮對比許可協議真實性、合理性的關鍵所在。

5.結語

相較于其他用于確定知識產權損害賠償的方式而言，合理許可使用費標準在確定損害賠償或懲罰性賠償的計算基數時有其特有的優勢，但合理許可使用費標準的適用受到順位模式及我國知識產權運營轉化水平等因素的制約，因此，合理許可使用費標準當前在中國司法實踐中并未得到充分的利用。隨著中國司法審判規則的完善及我國知識產權運營轉化水平的提升，合理許可使用費標準在我國司法實踐中的應用應該會得到一定的改善。

合理許可使用費標準在理論及實踐層面均存在很多值得研究的課題，本文著重討論了合理許可使用費標準在理論層面存在的一些爭議，以及實踐中適用合理許可使用費標準時存在的一些問題，但受限于筆者的研究水平，難免掛一漏萬，希望能發揮拋磚引玉的作用，和廣大同行共同探討合理許可使用費標準的適用規則。

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