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2023年2月24日，在《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》公布一周后，中國證監會會同財政部、國家保密局、國家檔案局，在前期征求意見稿的基礎上，對《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》（證監會公告〔2009〕29號，以下稱“2009年規定”）進行修訂，印發了《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》（以下稱“境外上市保密新規”）。

作為境外上市新規的配套制度，境外上市保密新規將與《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》一同于2023年3月31日起正式實施。境外上市保密新規旨在進一步加強境內企業境外發行上市相關的保密和檔案管理工作，明確上市公司信息安全責任，維護國家信息安全，深化跨境監管合作。境外上市保密新規篇幅不長，一共十三條，每一條都有豐富信息含量，因此，我們就新規逐條解讀如下，供與各位探討。

一、【適用范圍及上位法依據】為保障國家經濟安全，保護社會公共利益，規范中華人民共和國境內企業直接或者間接到境外發行證券或者將其證券在境外上市交易（以下簡稱境外發行上市）相關保密和檔案管理工作，支持企業依法合規開展境外發行上市活動，根據《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國保守國家秘密法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國會計法》《中華人民共和國注冊會計師法》《中華人民共和國國家安全法》和《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》及相關法律法規，制定本規定。

海問解讀：（1）將境內企業直接境外上市（H股模式）和間接境外上市（紅籌模式）統一納入適用范圍。（2）增加上位法依據。

二、【義務主體及行為規范】境內企業境外發行上市活動中，境內企業以及提供相應服務的證券公司、證券服務機構應當嚴格遵守中華人民共和國相關法律法規以及本規定的要求，增強保守國家秘密和加強檔案管理的法律意識，建立健全保密和檔案工作制度，采取必要措施落實保密和檔案管理責任，不得泄露國家秘密和國家機關工作秘密，不得損害國家和公共利益。

前款所稱境內企業包括直接境外發行上市的境內股份有限公司和間接境外發行上市主體的境內運營實體；所稱證券公司、證券服務機構是指從事境內企業境外發行上市業務的境內外證券公司、證券服務機構。

海問解讀：本條明確，在境外上市活動中，不僅境內企業，參與境外上市的中介機構也應遵守保密要求，包括增強意識，建立健全內部制度，采取措施予以落實等。就境內企業的具體所指，H股模式為發行人自身，紅籌模式為上市主體的境內運營實體。

三、【提供或披露涉及國家秘密、國家機關工作秘密資料的程序】境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供、公開披露，或者通過其境外上市主體等提供、公開披露涉及國家秘密、國家機關工作秘密的文件、資料的，應當依法報有審批權限的主管部門批準，并報同級保密行政管理部門備案。是否屬于國家秘密不明確或者有爭議的，應當依法報有關保密行政管理部門確定；是否屬于國家機關工作秘密不明確或者有爭議的，應當報有關業務主管部門確定。

海問解讀：本條明確了境內企業提供或披露涉及國家秘密、國家機關工作秘密資料的程序。（1）資料范圍方面，涵蓋兩類，一類是涉及國家秘密的資料，另一類是涉及國家機關工作秘密的資料。（2）提供對象方面，不僅包括向中介機構提供，也包括向境外監管機構等單位和個人提供。（3）提供形式方面，不僅包括提供，也包括公開披露。（4）程序方面，落入上述范圍的提供行為，應當依法報有審批權限的主管部門批準，并報同級保密行政管理部門備案；如對于是否國家秘密不好判斷，則應報保密行政管理部門確定；如對于是否屬于國家機關工作秘密不好判斷，應當報有關業務主管部門確定。

在國家秘密的判斷上，大多數情況下應無爭議，涉密資料一般會有明顯的密級標記。本條在實務中的難點可能主要在于是否涉及國家機關工作秘密的判斷。據我們了解，目前國家機關工作秘密的范圍并無明確且統一的法律規定。一般可理解為國家機關在公務活動和內部管理中產生的事項和信息，一旦泄露便會影響管理職能的正常行使，直接干擾機關單位的工作秩序。此前國家保密局曾在公開場合指出，與國家秘密的定密權限、定密依據、要素內容、專用標志均具有嚴格的法定性不同，機關工作秘密事項還主要由各級機關單位自行確定，缺乏統一的管理制度。因此，在境外上市實務中，如何把握某項資料是否涉及國家機關工作秘密，可能沒有明確的指引，需要具體情況具體分析，不好判斷的還建議尋求業務主管部門予以確認。

四、【提供或披露其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的資料的程序】境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供、公開披露，或者通過其境外上市主體等提供、公開披露其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料的，應當按照國家有關規定，嚴格履行相應程序。

海問解讀：本條主要是將“國家有關規定”關于資料提供后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的情況在境外上市保密新規里進行一般性的援引，明確境外上市活動也需要遵守該等規定要求履行的程序。比如，根據《網絡安全審查辦法》，掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市，必須向網絡安全審查辦公室申報網絡安全審查。

五、【向中介機構提供資料的說明及留檔要求】境內企業向有關證券公司、證券服務機構提供文件、資料時，應按照國家相關保密規定處理相關文件、資料，并就執行本規定第三條、第四條的情況向有關證券公司、證券服務機構提供書面說明。證券公司、證券服務機構應當妥善保存上述書面說明以備查。

海問解讀：本條是對于規則執行情況的書面留檔要求。境內企業向中介機構提供上述“三類資料”應向中介機構書面說明情況，中介機構應妥善保管以備查。

六、【與中介機構簽署保密協議的要求及中介機構的保密要求】境內企業經履行相應程序后，向有關證券公司、證券服務機構等提供涉及國家秘密、國家機關工作秘密或者其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料的，雙方應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》等法律法規及本規定，簽訂保密協議，明確有關證券公司、證券服務機構等承擔的保密義務和責任。

證券公司、證券服務機構應當遵守我國保密及檔案管理的要求，妥善保管獲取的上述文件、資料。存儲、處理、傳輸上述文件、資料的信息系統、信息設備應當符合國家有關規定。證券公司、證券服務機構向境外監管機構和其他相關機構等單位和個人提供、公開披露上述文件、資料的，應當按照第三條、第四條有關規定履行相應程序。

海問解讀：本條第一款是關于境內企業與中介機構簽署保密協議的要求，規則來看，并不是所有境外上市項目都需要簽署保密協議，僅在涉及“三類資料”提供，履行了法規規定的審批/同意程序后，向中介機構提供之前需要再注意的一項程序。保密協議應明確中介機構的保密義務和責任。中介機構違反保密協議的，境內企業可以追究違約責任。

第二款是關于中介機構對于保密和檔案管理應履行的法定義務，包括（1）妥善保管，（2）存儲、處理、傳輸應符合國家規定，（3）向境外監管機構等單位和個人提供的也應按規定履行相應的審批/同意程序。

七、【信息泄露的補救措施】境內企業、證券公司、證券服務機構發現國家秘密、國家機關工作秘密或者其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料已經泄露或者可能泄露的，應當立即采取補救措施并及時向有關機關、單位報告。機關、單位接到報告后，應當立即作出處理，并及時向保密行政管理等部門報告。

海問解讀：本條是對于“三類資料”已經泄露或者可能泄露的情況下各方主體應采取的補救措施，包括及時處理和報告，以期最大限度的降低影響。

八、【會計檔案提供的程序】境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供會計檔案或會計檔案復制件的，應當按照國家有關規定履行相應程序。

海問解讀：本條是境內企業向中介機構、境外監管機構等提供會計檔案應按國家規定履行程序的規定。《會計檔案管理辦法》第二十五條規定：“單位的會計檔案及其復制件需要攜帶、寄運或者傳輸至境外的，應當按照國家有關規定執行。”《會計師事務所從事中國內地企業境外上市審計業務暫行規定》第十二條第二款規定：“中國內地企業境外上市涉及法律訴訟等事項需由境外司法部門或監管機構調閱審計工作底稿的，或境外監管機構履行監管職能需調閱審計工作底稿的，按照境內外監管機構達成的監管協議執行”。

九、【中介機構工作底檔存放境內的要求】為境內企業境外發行上市提供相應服務的證券公司、證券服務機構在境內形成的工作底稿應當存放在境內。需要出境的，按照國家有關規定辦理審批手續。

海問解讀：本條沿襲了2009年規定，要求中介機構在境內形成的工作底稿應當存放在境內。同時新增了需要出境的應按國家有關規定辦理審批手續的規定。此處是對所有境外上市項目（而不只是涉及“三類資料”的項目）的工作底稿存放統一適用的要求。目前，H股上市實務中通常的做法是紙質版工作底稿存放境內、不得帶出境外，電子版盡調資料也盡量由中介機構境內辦公室派員拷貝。

十、【境內監管機構協作機制】證監會、財政部、國家保密局和國家檔案局等有關主管部門建立協作機制，在各自的職權范圍內依法對境內企業境外發行上市活動中涉及保密和檔案管理的有關事項進行規范和監督檢查。

海問解讀：本條是關于證監會與其他主管部門建立協作機制的規定，各部門將各司其職。

十一、【跨境監管合作機制】境外證券監督管理機構及有關主管部門提出就境內企業境外發行上市相關活動對境內企業以及為該等企業境外發行上市提供相應服務的境內證券公司、證券服務機構進行檢查或調查取證的，應當通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要的協助。境內有關企業、證券公司和證券服務機構，在配合境外證券監督管理機構或境外有關主管部門檢查、調查或為配合檢查、調查而提供文件、資料前，應當經證監會或有關主管部門同意。

海問解讀：本條是關于境外證券監管機構調查取證的規定，要求應通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要協助，境內企業和中介機構配合調查前應當經證監會或有關主管部門同意。此前中國證監會與美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）關于中概股審計底稿檢查之爭，繼中國證監會、財政部與美國PCAOB于2022年8月26日簽署中美審計監管合作協議之后，本次也以國內法制度形式明確了應通過跨境監管合作機制進行。

十二、【法律責任】境內企業境外發行上市活動中，任何單位和個人違反《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國檔案法》等法律法規的，由有關部門依法追究法律責任；涉嫌犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任。

海問解讀：按照《中華人民共和國保守國家秘密法》和《中華人民共和國檔案法》等追究法律責任。

十三、【生效日期】本規定自2023年3月31日起施行。《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》（證監會公告〔2009〕29號）同時廢止。

海問解讀：與境外上市備案新規的生效日期相同，取代原2009年發布的僅適用于H股上市的規定。

總體來看，境外上市保密新規對于境外上市過程中可能涉及的涉密信息的保密義務進行了梳理和優化，意在將保密和檔案管理要求落實在境內企業向中介機構和境外監管機構等主體提供信息之前，避免敏感信息進入底稿，從而為與美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）等境外監管機構開展跨境監管合作鋪平道路。在數據和信息保護與國家安全的要求日益突出的同時，境外上市保密新規作出了切實和富有創造性的探索，為繼續鼓勵境內企業積極利用境內境外兩個資本市場提供了制度保證。