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商標權刑事保護是商標保護制度的重要內容。近年來我們協助客戶處理了大量假冒注冊商標的刑事案件，在辦案過程中一方面親身感受到公檢法機關對知識產權、消費者權利保護的重視，以及為此付出的巨大努力。但是，不可回避的是在商標刑事案件有關的權利人尋求損害賠償仍然面對很多實際的程序與實體困難，筆者期待通過此文與各位同仁交流、探討，找到有效可行的保障商標權利人損害賠償的路徑。

在公安機關已經啟動刑事程序的情況下，商標權人獲得損害賠償主要有以下三種方式，包括：（1）通過在刑事案件中與犯罪嫌疑人達成和解諒解獲得損害賠償。（2）通過在刑事案件中提起附帶民事訴訟獲得損害賠償。（3）在刑事案件之外通過另案提起民事訴訟獲得損害賠償。本文我們將主要討論第（1）種通過刑事案件和解諒解獲得損害賠償的方式。

一.認罪認罰制度為商標權人在刑事訴訟獲得損害賠償提供了可能

2018年修訂的《刑事訴訟法》規定了認罪認罰從寬制度。《刑事訴訟法（2018修正）》第十五條是對認罪認罰制度原則性規定，規定了犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。認罪認罰制度的具體規定則主要體現在《刑事訴訟法（2018修正）》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2019年10月24日聯合發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（“《指導意見》”）、最高人民法院2018年5月2日發布的《最高人民法院關于全面深入推進刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的通知》（“《通知》”）、最高人民檢察院2020年10月15日發布的《最高人民檢察院關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》（“《報告》”）等文件中。

認罪認罰，包括認罪和認罰兩個方面。《指導意見》指出，“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。“認罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。

被告人是否賠償被害方損失為“認罰”及“從寬”的重要考慮因素。根據司法政策文件的規定，在商標犯罪刑事訴訟中，認罪認罰案件應重點考慮損害賠償問題。《指導意見》第16條明確規定，“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。辦理認罪認罰案件，應當聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害方達成和解協議、調解協議或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，作為從寬處罰的重要考慮因素。《通知》明確指出，要依法聽取被害人意見，正確處理賠償和解與從寬處罰的關系，確保司法公正。

認罪認罰從寬制度實施的初衷，不是簡單的權力轉移或者是程序簡化，而是化“對抗性司法”為“恢復性司法”，促使被追訴人認罪認罰而后與國家、被害人和解，從而達到化解矛盾、促進和諧的目的。《報告》指出，將是否與被害方達成刑事和解、取得被害方諒解作為從寬的重要考慮因素，也有助于彌補被害方身心及財產受到的侵害，化解社會矛盾，修復被損害的社會關系。在商標犯罪刑事案件中，認罪認罰從寬制度應當重視商標權人損害賠償、諒解，才能發揮其“恢復性司法”的作用，真正實現其化解矛盾、促進和諧的目的。

積極賠償，與商標權人達成和解、取得諒解，也反映了犯罪嫌疑人的悔罪態度。“認罰”直接體現了犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，比如犯罪嫌疑人、被告人積極退贓退賠，積極與被害人達成和解賠償損失，這在很大程度上反映出犯罪嫌疑人、被告人對所犯罪行的認識和悔罪的態度，應當在法律和制度層面給予其正面評價。堅決不道歉、不退賠退贓，則表明其對犯罪行為并無悔過，不能適用認罪認罰從寬制度。 特別需要注意，部分犯罪嫌疑人、被告人不當利用認罪認罰從寬制度，一方面表明認罪認罰意愿以圖獲得從寬處理，另一方面即使其有經濟償付能力，也無任何繳納罰金或對受害人進行賠償的意愿。

因此，無論從司法政策文件的規定，或是化解社會矛盾和修復社會關系，亦或是考察被告人悔罪態度和悔罪表現的角度，都應當將賠償損失、取得諒解作為認罪認罰從寬的重要考慮因素。正是基于這種制度設計，認罪認罰從寬制度一方面意在促使被告人積極認罪悔罪，簡化訴訟程序，節約訴訟成本；另一方面認罪認罰制度的意義在于，在檢察機關的主導下，促使被告人在審前階段積極退贓退賠，化解或減輕雙方的對立沖突。認罪認罰從寬制度，提供給商標權人一種有效的在刑事訴訟中獲得侵權損害賠償的途徑，有利于商標權的保護和權利人的維權。

二.商標權人通過認罪認罰從寬制度索賠面臨的現實困境

但是，因為目前商標犯罪刑事訴訟實踐中存在的程序及實體問題，導致認罪認罰從寬制度對于商標權人獲得侵權損害賠償的作用非常有限。

第一，商標權人在商標犯罪刑事案件中的程序權利并未得到保障。

根據《刑事訴訟法（2018修正）》第一百七十三條第二款規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見。

盡管根據刑事訴訟法及司法政策性文件的規定，人民檢察院、公安機關在適用認罪認罰從寬處理的問題上，應當聽取商標權人的意見。但是，當前刑事訴訟中知識產權權利人作為被害人的地位仍然存在爭議，公訴機關持有打擊犯罪優先于或等于保護知識產權權益的執法理念，使得“聽取被害人意見”工作往往流于形式，知識產權犯罪案件中，在程序性權利義務告知以及常規性詢問之后，除案件偵辦人員主動向知識產權人核實案件證據外，知識產權人很難再有機會和渠道進一步說明案件情況、表達訴訟請求。

在該種情況下，商標權人無法充分參與到刑事訴訟程序中，無法對認罪認罰問題發表意見，程序權利并未得到保障。筆者參與辦理的多件商標刑事案件中，審查起訴階段檢察機關通常會向商標權人發送權利義務告知書，但各地檢察機關送達的權利告知書的內容存在一定差異，部分權利義務告知書會明確提及認罪認罰相關權利義務，而其他則完全不提及，甚至出現同城市不同區的檢察院以及同一檢察院出具的權利義務告知書中有的提及認罪認罰的相關權利而有的不提及。即使權利義務告知書中提到檢察機關應當就認罪認罰問題聽取商標權人意見，但目前聽取意見更多停留在發送權利義務告知書的層面，檢察機關在審查起訴階段是否適用認罪認罰從寬處理基本不會告知商標權人，也不主動向商標權人提供認罪認罰具結書等相關文件。即使在少數案件中商標權人收到檢察機關的通知或者詢問了解到有關情況，檢察機關也基本不會關注或考慮商標權人或其代理人所發表的意見。商標權人作為刑事案件的被害人，在程序權利都無法保障的情況下，也就喪失了保障實體權利的基礎。

二.公安機關、檢察機關在適用認罪認罰從寬處理的問題上，對于被告人是否賠償商標權人的經濟損失以及是否取得商標權人的諒解重視不足。

根據認罪認罰司法解釋的規定，在辦理涉知識產權犯罪案件時，人民檢察院、人民法院應當充分考慮賠償被害人損失、取得被害人諒解。但是，在實踐中我們發現，在適用認罪認罰從寬的問題上，公檢法機關較少關注被告人是否給予商標權人合理的損害賠償以及是否與權利人達成和解、取得諒解。基于這種現狀，一些案件中犯罪嫌疑人已經將財產轉移，一方面對自己的犯罪行為供認不諱并許諾支付刑事罰金，另一方面不實際繳納任何罰金，不主動聯系權利人提出賠償，更有甚者直接拒絕權利人合理的損害賠償的要求，如在明顯有賠償能力的情況拒不賠償因權利人因調查查處而遭受的維權成本損失，卻仍然適用了認罪認罰從寬處理，刑事責任得以大幅度減輕。甚至會出現反復侵權、以侵權為業的被告人，本應從重處罰的對象，卻適用了認罪認罰予以從寬處理。

我們對商標犯罪案例進行檢索發現，適用認罪認罰從寬處理的案件，判決中基本都提及了“積極/全部賠償”以及“取得諒解”，但是對“不適用認罪認罰”的商標犯罪案例，多數僅為被告人對公訴機關的量刑建議不認同或對犯罪事實有異議所致，并未檢索到因賠償不充分、未取得諒解而不適用認罪認罰的案件。這恰恰說明，雖然在適用認罪認罰從寬處理的問題上可能會考慮賠償或取得諒解的因素，但是該因素的權重非常較低，即使不滿足該條件亦不影響適用認罪認罰從寬處理。

因為認罪認罰從寬制度在商標犯罪案件當前存在的上述問題，致使遭受最大經濟及商譽損失權利人得不到合理的賠償，被告人也沒有得到罰當其罪的刑事處罰，并未發揮該制度充分實現其保證商標權人利益，化解或減輕權利人與被告人的對立沖突的功能，而更多是側重于簡化訴訟程序、節約司法資源。

三.建議與思考

公訴機關及司法機關在適用認罪認罰從寬處理的問題上，應當重視對商標權人的損害賠償，落實在實踐中應注意以下兩個方面的問題：

一.注意區分被告人的賠償“態度”和“表現”。被告人雖表示愿意接受處罰，但背地里轉移財產，不退贓退賠、不積極賠償被害人的經濟損失，甚至拒絕支付被害人因維權而遭受的合理費用損失，不能認定為“認罰”，“認罰”具體表現為愿意接受刑罰處罰、主動退贓退賠、積極賠償被害人損失、預交罰金等。 

第二，注意對于被害人的賠償不能是象征性的賠償，而應當是積極賠償，甚至是全額賠償。實施商標犯罪可謂一本萬利，僅象征性賠償，被告人的獲利與賠償嚴重失衡，既不能體現“真誠悔罪”，也不足彌補權利人所遭受的損失，實現化解矛盾的目的。

商標權人則要更加主動的參與到刑事訴訟程序中，積極通過認罪認罰制度實現索賠的目標：

首先，為保障自身的程序權利，商標權人要主動參與到刑事訴訟程序當中，保持與公訴機關之間信息的通暢，主動跟進案件進展，索要案件材料，發表自身意見，而不是被動的等待公訴機關的通知、詢問。一般而言，商標刑事訴訟案件可能由商標權人自行報案，也可能是購買假貨的消費者等第三方報案。即使由第三方報案，公安機關在偵查階段亦會聯系商標權人提供關于查獲商品的鑒定意見，以便確定相關商品的真假。因此，商標權人通常可以知曉案件的存在，為后續主動跟進案件進展提供了可能。

其次，充分利用認罪認罰制度實現挽回侵權損失的目標。犯罪嫌疑人被抓捕歸案后，因為要面臨刑事處罰的巨大壓力，往往在該階段有較強的取得被害人諒解或者與被害人和解的動力。商標權人此時獲得了心理上的談判優勢，有利于獲得更加充分的損害賠償。如果犯罪嫌疑人未能積極賠償商標權人的損失，如存在隱匿財產、拒不賠償或者象征性賠償的情況，商標權人則可以進一步向公訴機關陳述相關情況，以及發表意見強調被告人并未真誠悔罪，反對進行從寬處理，以便被告人獲得與其非法獲利相當的懲罰。

最后，重視違法所得的線索和計算。公訴機關通常以查獲的假冒商品的金額計算違法所得的，往往會忽略已銷售的假冒商品的部分或者其他違法所得，作為商標權人可以就偵查獲得的在案證據進行充分的挖掘，從銀行流水、溝通記錄等發現更多違法所得的線索，甚至是轉移財產的情況。

當然，認罪認罰從寬制度僅僅是商標權人獲得損害賠償的路徑之一，還可以同時配合其他訴訟手段，例如刑事附帶民事訴訟或另案提起民事訴訟的方式，筆者會在后續的文章中進行討論。