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序言

「剩余費(fèi)用條款」在保養(yǎng)、設(shè)備租賃或訂購服務(wù)合約中很常見。簡而言之，這些條款規(guī)定，若提前終止合約，服務(wù)用戶仍有責(zé)任為未屆滿的期限支付服務(wù)費(fèi)。視乎未屆滿的期限長短，累計(jì)費(fèi)用可能十分可觀。這種持續(xù)的支付責(zé)任可為已出現(xiàn)現(xiàn)金流問題的企業(yè)帶來巨大的財(cái)務(wù)壓力，對受疫情打擊嚴(yán)重的許多行業(yè)，如飲食業(yè)及旅游業(yè)來說，這種情況屢見不鮮。本文將討論剩余費(fèi)用條款的可執(zhí)行性，并向就此問題提供建議的從業(yè)者提供一些技巧。

法庭對「剩余費(fèi)用條款」可執(zhí)行性的看法

有關(guān)「剩余費(fèi)用條款」的可執(zhí)行性，法庭仍未有定案。在Fuji Xerox (Hong Kong) Ltd v Vigers Hong Kong Ltd (HCA3753/2003) 一案中，打印機(jī)租賃協(xié)議出現(xiàn)爭議，包括典型的「剩余費(fèi)用條款」，規(guī)定若協(xié)議提早終止，服務(wù)用戶應(yīng)向服務(wù)提供商支付未到期的服務(wù)費(fèi)的總額。服務(wù)用戶試圖提早終止合約，但服務(wù)提供商拒絕，后者根據(jù)「剩余費(fèi)用條款」申索剩余的服務(wù)費(fèi)。在原訟法庭，服務(wù)用戶辯稱「剩余費(fèi)用條款」是懲罰性條款。法庭不同意這一點(diǎn)，認(rèn)為這并不是懲罰性條款，因?yàn)閺?fù)印機(jī)沒有二手市場，而服務(wù)提供商確實(shí)因提早終止合約而蒙受收入損失。上訴法院維持了該決定。

Ricoh Hong Kong Ltd v Maxwin Digital Printing Ltd (DCCJ 3032/2006) 一案的事實(shí)相似，但區(qū)域法院的判決卻截然不同。在此案中，法庭區(qū)分Fuji Xerox 案的事實(shí)，表示對原告有關(guān)復(fù)印機(jī)沒有二手市場的說法有很大保留。此外，法庭的推定是 (正如Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage and Motor Co Ltd [1915] AC 79 的判決)，若條款規(guī)定「因幾項(xiàng)事件中的一項(xiàng)或多項(xiàng)或全部，其中一些可能引起嚴(yán)重的后果或微不足道的損害」而一次性支付款項(xiàng)，便屬懲罰性條款。在這種情況下，考慮到「剩余費(fèi)用條款」的性質(zhì)規(guī)定無論答辯人何時(shí)終止協(xié)議都應(yīng)支付全數(shù)租金，法庭認(rèn)為「剩余費(fèi)用條款」是一項(xiàng)懲罰性條款。

Tai Chok Man v TVB Pay Vision Ltd (HCSA 9/2009) 是有關(guān)「剩余費(fèi)用條款」可執(zhí)行性的較新近案例。此案與訂閱電視頻道的合約有關(guān)。訂戶與電視頻道提供商簽訂了為期18 個(gè)月的合約。訂戶試圖提早終止合約，電視頻道提供商要求訂戶支付未到期的剩余服務(wù)費(fèi)。值得注意的是，合約本身沒有任何允許訂戶在合約屆滿前終止合約的條款。訂戶按要求支付了費(fèi)用，但隨后透過小額錢債審裁處嘗試向電視頻道提供者追討已支付的費(fèi)用。資深審裁官認(rèn)為，「剩余費(fèi)用條款」沒有任何問題。訂戶向原訟法庭提出上訴，法庭支持資深審裁官的判決，其依據(jù)是：(1) 訂戶試圖提早終止合約，違反了合約的規(guī)定(因?yàn)闆]有條款容許訂戶這樣做)，及(2) 電視頻道提供商因此有權(quán)要求提早終止合約的訂戶支付在合約剩余時(shí)間內(nèi)應(yīng)支付的款項(xiàng)，作為違約的損失。因此，法庭認(rèn)為「剩余費(fèi)用條款」不是懲罰性條款。

懲罰性條款的最新發(fā)展

以上三宗香港案例均應(yīng)用了傳統(tǒng)的懲罰性條款規(guī)則 (如Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd)， 該規(guī)則取決于商定的金額是否為「真正的損失估算」。但是，英國最高法院在Cavendish Square Holding BV v Makdessi and ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67 案中重新制定了該規(guī)則。在這個(gè)具有里程碑意義的判決中，最高法院認(rèn)為真正的考慮是要求違約方付款的條款，是否與尋求執(zhí)行條款的無辜的一方不成比例，法院有權(quán)考慮更廣泛超出賠償問題的因素。

香港法院直至最近才在Cavendish Square. In Bank of China (Hong Kong) Ltd v Eddy Technology Co Ltd [2019] HKCA 339案中采用了新的考慮。爭議的問題是，條款容許貸款方收取違約利息，而貸方在先前與借款方的協(xié)議中同意豁免，是否屬懲罰性條款。香港上訴法庭首次應(yīng)用Cavendish Square的考慮，維持了該條款的可執(zhí)行性，因?yàn)榉刨J人恢復(fù)其在違約條款下的全部權(quán)利，不具任何懲罰性，而借款人沒有證據(jù)表明違約利率「不實(shí)際、過高或不合理」。

在Dragon Access Holdings Ltd v Lo Chu Hung [2020] HKCFI 2895一案中，爭議的問題是，房地產(chǎn)銷售中的臨時(shí)買賣協(xié)議及買賣協(xié)議中的條款，規(guī)定若賣方未能完成交易，賣方有責(zé)任支付雙倍訂金，是否一項(xiàng)懲罰性條款。根據(jù)上訴法庭對Bank of China (Hong Kong) Ltd v Eddy Technology Co Ltd [2019] HKCA 339的判決，歐陽桂如法官應(yīng)用了Cavendish Square的考慮，裁定該條款不屬懲罰性，因?yàn)橥瓿山灰讓I方的確有合法利益，而賠償本質(zhì)上也不是「過高或不合情理」。

在更近期的Center (76) Ltd v Victory Serviced Office (HK) Ltd [2020] HKCFI 2881判決中 (2020年11月19日作出)，爭議的問題之一是租賃協(xié)議下的條款規(guī)定，若租客違約，業(yè)主可追回三個(gè)月免租期的租金，是否一項(xiàng)懲罰性條款。高等法院暫委法官進(jìn)一步詳細(xì)說明Cavendish Square案的判決的原則：

首先，合約條款是否屬于懲罰性，是合約解釋的問題，而真正的問題是本質(zhì)上是否懲罰性。

第二，在一方對另一方違反了主要責(zé)任時(shí)，施加次要責(zé)任，則存在懲罰性條款。它有別于有條件的主要責(zé)任，后者取決于不構(gòu)成違反合約的事件。

第三，條款是否對違反合約施加第二責(zé)任是實(shí)質(zhì)問題，而不是形式問題。

第四，對違反了主要責(zé)任一方施加第二項(xiàng)責(zé)任，若條款對違約方施加損害，與無辜一方在執(zhí)行主要責(zé)任中任何合法利益不成比例，則屬懲罰性條款(或以傳統(tǒng)語言來說不實(shí)際、過高或不合理)。

第五，責(zé)任在于指稱條款屬懲罰性條款的一方。因此，懲罰性條款的三個(gè)基本要素是： 

（1）在違反主要責(zé)任時(shí)施加次要責(zé)任； 

（2）次要責(zé)任對違約方施加損害；及 

（3）而損害與無辜一方在執(zhí)行主要責(zé)任中任何合法利益不成比例。

法庭認(rèn)為，有爭議的條款沒有施加第二責(zé)任，即使有，業(yè)主的合法利益(即租客確保遵守租賃協(xié)議的條款)也超出了對租客施加的損害(即支付三個(gè)月的租金)。因此，該條款并非懲罰性條款。

分析「剩余費(fèi)用條款」的可執(zhí)行性

如上所述，香港法院在采用新的規(guī)則時(shí)，并未完全摒棄傳統(tǒng)的懲罰性條款 (即損失是否「不實(shí)際、過高或不合理」)。由此可見，Cavendish Square Holding BV前的判決仍然具有意義。

我們認(rèn)為，視乎每宗案件的事實(shí)，「剩余費(fèi)用條款」可能會(huì)也可能不會(huì)被視為懲罰性條款。

顯示并非懲罰性條款的因素

1、服務(wù)用戶履行合約規(guī)定的責(zé)任，就有責(zé)任繼續(xù)繳付應(yīng)繳的費(fèi)用。

2、即使該條款可以由無關(guān)重要的違約行為觸發(fā)，服務(wù)用戶或會(huì)獲糾正違約行為的機(jī)會(huì)(有時(shí)協(xié)議可能包含免罰措施，容許服務(wù)用戶在收到服務(wù)提供商的違約通知后，糾正違約行為)。

3、服務(wù)提供商可能無法出售或出租二手產(chǎn)品(如型號(hào)太舊)。

4、費(fèi)用針對未屆滿的合約期，若沒有終止合約，服務(wù)用戶將有責(zé)任支付。

顯示屬于懲罰性條款的因素

1、付款責(zé)任僅由違反合約引起。

2、支付責(zé)任涉及未到期的費(fèi)用。

3、服務(wù)用戶在合約終止后無合法權(quán)利使用服務(wù)或擁有產(chǎn)品，而服務(wù)用戶需要支付未屆滿的合約期限內(nèi)的服務(wù)費(fèi)。

4、無關(guān)重要的違約行為可觸發(fā)該條款。

5、服務(wù)用戶實(shí)際上向服務(wù)提供商支付而沒有任何回報(bào)(如上所述，因?yàn)樵摲?wù)已被暫停)。

給從業(yè)者的提示

向服務(wù)提供商提供建議的從業(yè)者，建議采取以下預(yù)防措施：

1、接受客戶的指示，說明他們在「剩余費(fèi)用條款」中的合法權(quán)益是什么，以及如何令這些條款在商業(yè)上顯得合理；

2、盡可能將「剩余費(fèi)用條款」構(gòu)建為主要責(zé)任(盡管Cavendish Square案明確規(guī)定，法院考慮條款是否施加了主要責(zé)任或次要責(zé)任，將超越合約規(guī)定的范圍)；

3、從懲罰中提供一定免罰措施，要求服務(wù)提供商發(fā)出違約通知(在發(fā)生違約的情況下)，容許服務(wù)使用者在一段時(shí)間內(nèi)予以糾正；

4、妥為保存雙方之間在執(zhí)行合約前的談判記錄(口頭及書面)。

為服務(wù)用戶提供建議的從業(yè)者，不妨考慮采取以下的預(yù)防措施：

1、盡可能限制觸發(fā)「剩余費(fèi)用條款」事件的范圍；

2、加入觸發(fā)「剩余費(fèi)用條款」的一些例外情況；

3、加插適當(dāng)?shù)慕K止條款，供服務(wù)用戶加入合約。 

(本文首發(fā)于香港律師會(huì)官方刊物《香港律師》2021年6月號(hào))