2023-04-07
反壟斷法四部配套新規出臺
作者：
錢曉強
林熙翔
楊壹凱 寇梅若
繼2022年6月27日國家市場監督管理總局（“市場監督總局”）就反壟斷法六部配套規則的修訂公開征求意見之后[1]，2023年3月24日，市場監督總局就其中的四部正式出臺了新規，并將于2023年4月15日起正式實施：
《經營者集中審查規定》（“《經營者集中審查新規》”）
《禁止壟斷協議規定》（“《壟斷協議新規》”）
《禁止濫用市場支配地位行為規定》（“《濫用行為新規》”）
《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》（“《濫用行政權力新規》”）
整體而言，四部配套新規是2022年《反壟斷法修正案》生效后對相關實施規則的首次修訂，一方面協調和反映了《反壟斷法修正案》的相關修訂，另一方面對反壟斷法在執法實踐中的典型和熱點問題作出了回應。相較于征求意見稿，新規審慎地刪除了部分可能導致實施困難或存在爭議的規定，并調整和規范了諸多執法實踐的細節，提升了執法的可操作性，為企業的反壟斷合規管理和風險控制帶來更多的可預測性和指導性。
1.1.就未達到申報標準[2]但是具有競爭關注的經營者集中，明確申報和調查程序
《經營者集中審查新規》第八條第二款規定，經營者集中未達到申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監管總局可以要求經營者申報并書面通知經營者。集中尚未實施的，經營者未申報或者申報后獲得批準前不得實施集中；集中已經實施的，經營者應當自收到書面通知之日起一百二十日內申報，并采取暫停實施集中等必要措施減少集中對競爭的不利影響。
相對于征求意見稿，《經營者集中審查新規》落實了對于“未達到申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”情形下，市場監管總局的主動調查權。同時，優化了相關表述，明確了相關集中行為未實施和已實施情形下的補申報要求和對應的經營者義務。對于“已經實施”的集中，新規將補充申報的時間由征求意見稿的180天縮短為120天。
與此相關的是，《經營者集中審查新規》新增了第三方對于未達申報標準但可能具有排除、限制競爭效果交易的舉報制度。預期該制度可能被存在利益相關性的市場主體所利用以達成其自身目標，在此提示企業予以關注。
1.2.優化對于“取得控制權或能夠施加決定性影響”的認定因素；明晰“上一會計年度”營業額的具體期間和共同控制下的營業額計算問題
《經營者集中審查新規》第五條規定，判斷經營者是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；（三）其他經營者股東（大）會等權力機構的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經營者董事會等決策或者管理機構的組成及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（五）其他經營者高級管理人員的任免等；（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等；（八）其他應當考慮的因素。
作為對比，《經營者集中審查規定》征求意見稿區分了“確定取得控制權或能夠施加決定性影響應當考慮的因素”和“判斷取得控制權或能夠施加決定性影響應當考慮的因素”，其中前者包含“高級管理人員任免、財務預算、經營計劃”這三方面在實務中通常被認為觸發“控制權”認定的“紅線”。而本次正式出臺的《經營者集中審查新規》整體刪除了這一部分，直接列舉了判斷“控制權”時應當考慮的因素。這一處理為市場監督總局的執法留下靈活性空間，以應對未來市場中可能在不同交易安排下出現的控制權/決定性影響類型，也進一步說明了“控制權”的認定是綜合考慮各方面因素的結果。
《經營者集中審查新規》完善了“控制權”判斷因素本身：刪除了“監事會的組成及表決機制”，轉而聚焦企業“真正的”管理機構，符合市場理解和實踐；新增了“董事會等決策或管理機構的歷史出席率和表決情況因素”，提示企業在關注公司章程等治理性文件的現狀之外，應當進一步關注公司治理的事實狀況。
《經營者集中審查新規》落實了征求意見稿中提出的“共同控制”概念：兩個以上經營者均擁有對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的，構成對其他經營者的共同控制；明確了被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業額如何計算：在有共同控制權的參與集中的經營者之間平均分配。這一概念的確定及營業額計算的明晰回應和解決了過往實踐中的一些爭議。
《經營者集中審查新規》明確了營業額計算的“上一會計年度”是指集中協議簽署日的上一會計年度。
1.3.明確“實施集中”的認定標準
“實施集中”的具體內涵和標準對于認定是否構成“搶跑”具有關鍵性的意義，但長久以來，立法層面缺乏對其的明確闡釋。在《反壟斷法修正案》提高了對于搶跑行為的處罰力度之后，從立法層面明確“實施集中”內涵和標準更凸顯其重要性。在這一背景下，《經營者集中審查新規》落實了征求意見稿的相關內容，其第八條第三款規定，“是否實施集中的判斷因素包括但不限于是否完成市場主體登記或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業務等。”
據此，在可能達到申報標準的投資并購交易中，如何合理約定交易文件項下過渡期間目標公司受限于投資人/收購方事先同意的事項、投資人/收購方可以采取何種合理措施在過渡期內就目標公司業務經營進行監督避免其價值貶損、盡職調查過程中如何合理設置“清潔團隊”以及避免競爭性敏感信息交換、如何提前籌劃業務整合而不至于落入“搶跑”范疇，需要更為審慎和嚴格的評估。
1.4.細化和優化了“停鐘制度”
相較于征求意見稿，《經營者集中審查新規》對《反壟斷法修正案》下的“停鐘制度”（即中止計算審查期限）做了進一步細化和優化，更具有實操性。針對《反壟斷法修正案》規定三種不同的適用情形，《經營者集中審查新規》第二十三至二十六條分別細化了啟動條件、恢復條件、起止時點、決定形式：
作為對比，《經營者集中審查規定》征求意見稿區分了“確定取得控制權或能夠施加決定性影響應當考慮的因素”和“判斷取得控制權或能夠施加決定性影響應當考慮的因素”，其中前者包含“高級管理人員任免、財務預算、經營計劃”這三方面在實務中通常被認為觸發“控制權”認定的“紅線”。而本次正式出臺的《經營者集中審查新規》整體刪除了這一部分，直接列舉了判斷“控制權”時應當考慮的因素。這一處理為市場監督總局的執法留下靈活性空間，以應對未來市場中可能在不同交易安排下出現的控制權/決定性影響類型，也進一步說明了“控制權”的認定是綜合考慮各方面因素的結果。
《經營者集中審查新規》完善了“控制權”判斷因素本身：刪除了“監事會的組成及表決機制”，轉而聚焦企業“真正的”管理機構，符合市場理解和實踐；新增了“董事會等決策或管理機構的歷史出席率和表決情況因素”，提示企業在關注公司章程等治理性文件的現狀之外，應當進一步關注公司治理的事實狀況。
《經營者集中審查新規》落實了征求意見稿中提出的“共同控制”概念：兩個以上經營者均擁有對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的，構成對其他經營者的共同控制；明確了被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業額如何計算：在有共同控制權的參與集中的經營者之間平均分配。這一概念的確定及營業額計算的明晰回應和解決了過往實踐中的一些爭議。
據此，我們建議企業將停鐘的可能性納入到對審查期限的估算當中，在交易文件中對于經營者集中審查期限可能延長的風險予以考慮。
1.5.完善了受托人的選任和監督制度
《經營者集中審查新規》第四十五條細化明確了附條件案件中受托人的選任要求和選任流程；第七十一、七十二條明確了受托人和剝離業務買方未按規定履行義務的法律責任：對其可能被處以的罰款金額上限，經歷了從2020年修訂前的經營者集中審查規定的三萬元，到征求意見稿的二十萬元，再到《經營者集中審查新規》的十萬元的調整過程。
1.6.新增經營者集中審查中反壟斷執法機構可以采取的調查方式
《經營者集中審查新規》第三十條規定，在審查過程中，市場監管總局根據審查工作需要，可以通過書面征求、座談會、論證會、問卷調查、委托咨詢、實地調研等方式聽取有關政府部門、行業協會、經營者、消費者、專家學者等單位或者個人的意見。這一新增條款為市場監管總局的具體審查調查方式提供了法規依據。
2.1.刪除了征求意見稿中適用“安全港”制度的市場份額、申請流程等內容
為響應《反壟斷法修正案》引入的可以適用于各個行業的有關縱向壟斷協議的“安全港”制度，《禁止壟斷協議規定》征求意見稿曾提出適用15%的市場份額標準、相關市場份額計算方法以及無相反證據證明排除限制競爭效果的要求。這一市場份額的標準引發了業內廣泛的討論和爭議（低于此前在《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》和《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》中30%的規定），但仍被視為有望提高安全港制度的可操作性和確定性。但是，本次正式出臺的《壟斷協議新規》刪除了該15%市場份額的相關規定，僅將安全港規則概括性描述為“經營者在相關市場的市場份額低于市場監管總局規定的標準，并符合市場監管總局規定的其他條件的”，具體細節尚留待市場監管總局后續予以規范。此舉保留了反壟斷執法、司法上的自由裁量權，也體現了審慎的立法態度。
與之相關的，《壟斷協議新規》刪除了征求意見稿中要求經營者主動申請以適用安全港規則的流程性規則。征求意見稿中的這一規定曾被認為很難實施，因為企業將缺乏明確的動機對尚未現實存在的政府行政調查進行主動應對。我們理解，可能基于類似的考慮，《壟斷協議新規》未落實征求意見稿中的該等程序，而是有待與“安全港規制”的制訂整體考慮和落實。
針對這一新規修訂，在更具體的安全港規則出臺前，企業應當參照目前的執法實踐，繼續審慎評估縱向壟斷協議（尤其是限制轉售價格的敏感類型）的風險，仍將其審慎地認定為高風險的行為而加以避免；對于安全港規則的適用，可以參考適用國務院反壟斷委員會相關汽車業指南和知識產權領域指南，但仍需對能否成功適用于其他行業和領域且被反壟斷執法機構所接受持審慎和保留的態度。
2.2.就“組織”和“實質性幫助”壟斷協議的行為完善相關規定
為呼應《反壟斷法修正案》關于軸幅協議的規定，《禁止壟斷協議規定》征求意見稿曾就“組織”和“實質性幫助”壟斷協議行為的認定標準、違法情形和法律責任做出了規定。《壟斷協議新規》對征求意見稿的內容做了一系列細致調整，包括：
區分“組織”和“實質性幫助”并予以分開規定；
刪除了軸幅壟斷協議中對“組織者”主觀性的要求，即“故意”使競爭者之間通過其進行意思聯絡或信息交流的規定；
新增了“組織”行為的兜底規定；
明確了“實質性幫助”的表現形式，即包括提供必要的支持、創造關鍵性便利條件，或其他重要幫助；
刪除了要求“實質性幫助”與“排除限制競爭具有因果關系且作用顯著”的關聯性要求，轉而關注行為本身。
此外，《壟斷協議新規》新增明確了組織幫助者亦可以申請寬大程序，具體請見以下第2.3部分。
整體而言，新規一方面賦予了“組織”和“實質性幫助”行為更為明確的內涵，另一方面降低了認定此類行為的門檻，主要體現在不要求實質性幫助行為與排除限制競爭具有因果關系。因此，對于企業而言，即使沒有作為協議的一方參與競爭性敏感信息的交換，亦應當適當關注和評估自身促成、協助其他方達成相關敏感信息交換的行為，以避免反壟斷相關風險的發生。
2.3.進一步規范調查程序
就中止調查程序，《壟斷協議新規》落實了征求意見稿的修訂，對于反壟斷執法機構對涉嫌壟斷協議調查核實后認為構成壟斷協議的，由此前的“不再接受經營者提出的中止調查申請”改為“不得中止調查，應當依法作出處理決定”。
就寬大制度，相對于征求意見稿，明確了申請寬大的時間為“行政處罰告知前”；在提交材料方面，調整了重要證據的標準為“反壟斷執法機構尚未掌握的，能夠對立案調查或者對認定壟斷協議起到關鍵性作用的證據”（征求意見稿中為“啟動調查”）；新增了組織幫助者、個人責任人員（法定代表人、主要負責人、直接責任人員）申請寬大的程序。整體而言，新規給予寬大制度更大的適用空間，建議企業關注。
就約談制度，《壟斷協議新規》落實并優化了征求意見稿中新增的約談制度，明確了約談制度的具體內容，包括指出經營者問題、聽取情況說明、開展提醒談話、可以要求經營者提出改進措施消除行為危害后果；明確規定反壟斷執法機構要求經營者改進時，經營者應當提出消除行為危害后果的具體措施、履行時限等，并提交書面報告。
《壟斷協議新規》第二十三條新增答復舉報人的專門規定，明確反壟斷執法機構可應書面實名舉報人書面申請，依法向其反饋舉報處理結果，更好地保障舉報人知情權。前述規定，亦同樣出現在《濫用行為新規》中。
《壟斷協議新規》第二十四條明確了對壟斷協議行為的立案標準：有證據初步證明經營者達成壟斷協議；屬于本部門查處范圍；在給予行政處罰的法定期限內。前述規定，亦同樣出現在《濫用行為新規》中。
2.4.其他修訂亮點
征求意見稿曾一度明確了應被視為具有競爭關系的“潛在競爭者”的定義，指“具備在一定時期內進入相關市場競爭的計劃和可行性的經營者”。本次新出臺的《壟斷協議新規》刪除了這一定義，而僅對“潛在競爭者”做了“可能進入相關市場進行競爭”的限定，刪除了“計劃”，只保留“可行性”，在規章層面保留了反壟斷執法機構更寬泛的自由裁量權。
對于征求意見稿中曾增加的“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本規定禁止的壟斷行為”，《壟斷協議新規》采取了不同的立法技術，改為將前述規定的旨意分散至壟斷協議各個行為的表現方式中分別予以落實，具體例如：第八條規定，約定計算價格的“算法、平臺規則”構成固定價格的壟斷協議；第十條規定，分割銷售市場和原材料采購市場的規定適用“數據”等要素；第十三、十五條對經營者利用數據和算法、技術以及平臺規則等達成橫向和縱向壟斷協議的方式進行了列舉，以更好適應數字經濟背景下的反壟斷監管需要。
《壟斷協議新規》新增了對負有個人責任的經營者法定代表人、主要負責人和直接責任人員可以申請減輕或者免除處罰的規定；此外，還將《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》中規定的不得免除處罰的情形落實到了新規中，即：壟斷協議達成中起主要作用的；脅迫其他經營者參與達成、實施的；妨礙其他經營者停止違法行為的，不得免除處罰。
3.1.完善平臺經濟領域反壟斷制度規則
對于平臺經濟領域經營者市場支配地位認定的考慮因素，在征求意見稿新增“交易金額”、“控制流量的能力”基礎上，《濫用行為新規》又新增了“交易數量”這一因素，即：包括相關行業競爭特點、經營模式、交易金額、交易數量、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、控制流量的能力、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十四、十五條新增了一項平臺經濟領域認定“不公平高價/低價”“低于成本銷售”時的考慮因素，即“平臺涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯情況及其合理性”。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十六條新增一條平臺經濟領域“拒絕交易”的正當理由，及“交易相對人明確表示或者實際不遵守FRAND（即公平、合理、無歧視）的平臺規則”。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十七條新增兩項平臺經濟領域“限定交易”的正當理由，即“為保護商業秘密或數據安全所必需”和“為維護平臺合理的經營模式所必需”。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十八條新增平臺經濟領域“搭售或附加不合理交易條件”的一類行為表現形式，即“利用合同條款或彈窗、操作必經步驟等交易相對人難以選擇、更改、拒絕的方式”。
相對于征求意見稿，就平臺經濟領域的“差別待遇”行為類型，《濫用行為新規》第十九條新增一項不影響認定“條件相同”的情形，即“交易中依法獲取的交易相對人的交易數據、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同”；新增一項“正當理由”，即“基于FRAND的平臺規則實施的隨機性交易”。
與征求意見稿一致，《濫用行為新規》明確概括性規定了具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事濫用市場支配地位行為。
《濫用行為新規》刪除了征求意見稿中關于平臺經營者“自我優待”的相關規定。
3.2.對各類型濫用行為的具體分析提供更為細致的指導
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十三條新增了考慮“共同市場支配地位”時，應當同時考慮經營者行為的一致性。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十六條新增一類“拒絕交易”行為的表現形式，即“通過設置交易相對人難以接受的價格、向交易相對人回購商品、與交易相對人進行其他交易等限制條件，使交易相對人難以與其進行交易”。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第十七條明確了限定交易可以是直接限定，也可以是通過懲罰性或激勵性措施等方式變相限定；這與執法實踐經驗相一致。
相對于征求意見稿，《濫用行為新規》第二十二條新增一項適用于分析所有濫用行為是否具有“正當理由”的因素，即“有關行為對國家安全、網絡安全等方面的影響”。
相較于修訂前的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定》，征求意見稿乃至本次新規在細化調整行政壟斷違法行為的表現形式上作出了細致的努力：新增了約談制度；規定了行紀銜接制度；與公平競爭審查制度建立銜接。具體而言：
分別針對招投標、排斥或者限制外地經營者在本地投資設立分支機構、制定排除、限制競爭內容規定等不同的場景，從違法主體、違法行為的內涵和外延、違法行為對象等角度對相關規定進行了進一步細化。
呼應《反壟斷法修正案》的約談制度，《濫用行政權力新規》明確了被約談對象（法定代表人或負責人）、約談內容（指出問題、聽取說明、要求改進措施或消除限制）、約談情況備案流程。此外，新規第二十五條規定，反壟斷執法機構可以邀請被約談單位的有關上級機關共同實施約談，可以公開約談情況，也可以邀請媒體、行業協會、專家學者、相關經營者、社會公眾代表列席約談。
《濫用行政權力新規》第二十八條參照《監察法》第三十四條的表述，新增了反壟斷執法機構在調查期間發現的公職人員涉嫌職務違法、職務犯罪問題線索，應當及時移交紀檢監察機關的相關規定。
《濫用行政權力新規》第三十條新增與公平競爭審查制度銜接的規定，各級市場監管部門可以通過一系列方式，積極支持、促進行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織強化公平競爭理念，改進有關政策措施，維護公平競爭市場環境；鼓勵行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織主動增強公平競爭意識，培育和弘揚公平競爭文化，提升公平競爭政策實施能力。
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