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1. 日常經營 

企業在日常經營中，如員工辦公、自媒體運營、生產銷售，可能遇到多種知識產權風險。例如，員工辦公過程中可能根據需要搜索免費的字體、圖片或軟件，并下載使用。但通常容易被忽略的是，這些字體、圖片或軟件的權利人雖允許個人在特定條件下免費下載使用，卻嚴禁商業性的使用行為。若企業缺乏該方面合規意識，則有可能引發侵權法律風險。在下文中，我們將以較為復雜的計算機軟件為例，為企業知識產權常見風險防范與應對提供參考。

(1) 商用軟件許可中的注意事項

隨著知識產權侵權行為打擊力度的加大以及各軟件權利人維權意識的加強，企業應當注意日常經營中的軟件知識產權風險，關注正版化問題，及時購買并使用正版軟件。軟件“購買”不涉及所有權的轉讓，本質上是一種軟件使用“許可”。企業應當于軟件權利人簽訂許可合同，明確約定許可相關的權利義務。鑒于軟件使用環境的復雜性、軟件行業銷售模式的特殊性，以及知識產權許可的專業性，企業購買正版軟件過程中需全面考慮并謹慎對待。如未能及時甄別和規避風險，可能在支出了大量費用后仍面臨侵權的風險。具體而言，在許可協議簽訂過程中，需要注意以下幾點：

? 確定權利人身份及經銷商的權利范圍

目前，市場上商用軟件的銷售模式主要分為兩類：一種為權利人自行銷售，一種為由其指定的經銷商代為銷售。兩種模式下均由權利人或其經銷商主導軟件購買事宜，具有一整套相對成熟的文件和流程，包括格式合同、價格方案、軟件安裝、運行和維護等。一般情況下，企業不會對權利人和經銷商身份做過多關注和審核。但是，在筆者近期處理的幾個案件中，皆因權利人身份和經銷商資質產生糾紛。在此進行簡要說明，以供參考。

關于軟件權利人直接銷售的模式，權利人通常會指定內部員工處理簽約事宜。內部員工可視為權利人的代理人，其權利范圍等同于權利人的權利范圍，授權鏈條與經銷商銷售模式相比相對簡單。但實踐中也會出現內部員工抓住監管漏洞、監守自盜的情況。在筆者處理的一個案件中，某知名軟件權利人指定其銷售經理王某負責某企業的軟件采購事宜，王某偽造授權文件和公章，要求企業向其指定的第三方賬戶支付費用，隨后向企業提供軟件安裝和登錄方法，該企業可以正常使用該軟件。幾年后，權利人在審計過程中發現該企業未經授權使用該軟件，向該企業發出警告函并投訴至當地監管部門。經過多輪談判后，雙方才發現該員工王某的不當行為，雖最終達成和解，但已給雙方均造成損失。因此權利人應當加強內部管理，及時識別監管漏洞，避免因由單人全權負責而產生的監管漏洞，例如，可指定一監管人員協助、監督該銷售人員處理軟件銷售事宜并定期輪換，或者要求銷售人員將往來郵件同時抄送指定的監管郵箱。對于被許可企業來說，也應當注意對權利人指定員工提供的相關文件和信息進行核實，并且在軟件使用過程中出現的可疑情況（例如授權文件和公章存在偽造痕跡，以及在軟件使用過程中，多次與該銷售人員聯系軟件維護和修復問題，一直無法提供解決方案）及時與權利人的其他負責人進行核實。

關于通過經銷商銷售的模式，是指經銷商首先獲得軟件著作權權利人的授權，在約定的區域、特定銷售渠道、以約定的方式，再將軟件銷售給企業或個人用戶。與上述通過權利人直接銷售的模式相比，授權鏈條相對復雜，相當于知識產權許可中的“分許可”。也即企業從經銷商處獲取的是“第二手”的權利，是否合法很大程度上取決于經銷商從權利人獲得“第一手”權利的范圍。因此，企業應當核實權利人與經銷商之間的授權文件，核實經銷商的授權范圍，包括地域、時間、數量、價格等，如果經銷商超出自身授權范圍向企業銷售軟件，則企業的超范圍使用可能構成侵權。此外，有些軟件權利人要求企業與經銷商簽訂許可合同后，也需要與權利人再簽訂許可合同，即，需要簽訂“雙重”許可合同才視為完成完整許可過程。因此，企業應當向經銷商核實是否有此項要求，避免因未滿足要求而獲得有瑕疵的許可。

? 明確需要的軟件數量

企業應根據自己的生產經營情況，確定需要的軟件數量。尤其，如果近期業務或人員可能顯著增長，應當提前規劃軟件購買數量，不僅考慮當前需求，也需要將未來的增量納入考慮。

? 明確所購買的軟件在集團內部的各關聯公司之間的分配情況

對于集團公司來說，不同的關聯公司在法律上屬于獨立的主體，需要分別獲得各自的軟件許可，某一關聯公司獲得軟件許可后，理論上只能在該關聯公司內部使用該軟件，無法自動將軟件許可延伸到其他關聯公司。

在實踐中，集團公司可能會指定某一個公司來統一采購軟件，然后再在集團內部的各關聯公司之間進行分配。此時，應當在與權利人的軟件許可協議中明確約定，由該集團的某一公司作為簽約主體購買軟件后，會將購買的軟件在集團內部的特定公司之間進行分配，以避免因簽約主體和實際使用的主體不一致而可能導致超范圍使用的問題。

? 明確許可期限和付費模式

企業應當明確軟件許可是永久性許可還是有期限許可，授權費用是按期續費還是一次性買斷的模式，是否包括維護費用等等。

(2) 接收警告函時的應對策略

? 全面審核權利人身份以及所擁有的權利

在收到警告函時，被警告方首先應當審核權利人的權屬證明材料是否齊全，若權利人通過代理人發函，則需要審核代理人是否具有完備的委托手續及合法明確的授權。若上述手續不齊全，被警告方應當謹慎提供權利人要求的信息。在筆者處理的多個案件中，曾出現過發函代理人的委托手續不齊全，并且經多次溝通后仍無法補齊，甚至涉嫌文件造假的情況。這種情況下，該發函的代理人是否有權代表權利人進行維權存在較大不確定性，被警告人應謹慎對待與該代理人的后續溝通。

? 盡快開展內部核查

對于企業內部而言，被警告方應當盡快展開內部核查并停止使用相關軟件。企業應當對軟件使用人數、使用時間及使用范圍進行核查，以判斷是否存在未授權或超授權使用的情況。其中，應當重點核查員工是否私自安裝盜版軟件。在實踐中，部分企業試圖以侵權行為屬員工個人行為為由進行抗辯，但鑒于企業對員工的工作行為負有監督義務，如員工因工作原因使用了盜版軟件，員工的行為與企業經營利益一致，企業可能對該員工的行為承擔責任。此外，還應當核查軟件是否具備合法來源。如被警告人已對相關軟件支付過合理對價，則可以收集郵件、合同、票據等，證明軟件來源合法。引入專業團隊

在收到警告函后，雙方之間的溝通與談判過程中通常涉及專業復雜的法律與技術問題。談判的情況決定了是否能快速和解還是需要進入訴訟程序。在筆者處理的一些案例中，部分企業在交涉之初就因法律意識不足做出了于己方不利的陳述，導致陷入被動局面。為了避免這種情況，建議企業盡可能在早期引入律師團隊，獲得專業指導與建議。

? 一攬子解決方案

若經談判后，企業欲與權利人簽訂許可協議將軟件正版化，除了考慮未來使用軟件的情況，企業也需要考慮將歷史使用行為一并納入考慮，提供一攬子解決方案并在許可協議中明確約定，權利人是否放棄針對企業的歷史使用行為主張權利，包括法院訴訟、仲裁、向監管部門舉報等等。

2. 研發生產 

企業在研發生產過程中可能產生侵權、知識產權歸屬約定不明等風險。如企業在研發生產前未對產品的相關技術進行侵權風險分析，則可能在產品上市后受到權利人的侵權指控。又如企業在開展合作研發時，對于研發成果的歸屬，如企業未進行全面謹慎的約定，則可能導致企業無法對研發成果享有權利或者可能導致后期實施受到較大限制。以專利權為例，建議企業從以下方面進行知識產權合規：

(1) 盡早進行FTO分析

FTO全稱是Freedom To Operate，即自由實施分析，指在不侵犯他人專利權的前提下自由實施技術，實質是進行專利侵權風險分析。FTO的分析過程為，首先確認企業技術/產品的核心技術，然后在技術/產品計劃上市的地域內進行專利檢索和比對分析，最終判斷企業技術/產品的侵權風險。通過FTO分析能夠使企業在研發階段對技術/產品未來的侵權風險進行預估，及時調整研發方向。故建議企業盡早在研發階段引入FTO分析，如有相應的侵權風險，企業可以在前期采取繞過設計規避侵權風險，或轉換研發方向，避免在現有研發方向上進行重復勞動，導致研發資金的浪費。

(2) 明確約定合作研發的知識產權權屬

企業與外部機構進行合作研發的模式主要可分為委托開發與合作開發。在兩種開發模式下，法律均給予了當事人較大的意思自治空間，雙方可以就開發過程中各自承擔的工作、技術成果的歸屬和使用等做出約定。如果雙方未對研發成果歸屬進行約定或者約定不清楚，則分別按照委托開發和合作開發模式下的法定規則執行。具體如下：

? 委托開發

委托開發是指開發方基于委托方的委托進行開發，委托方一般僅負責提供開發需求、資金、設備等物質條件或者承擔輔助協作事項；而開發方是承擔實質性開發工作的一方，負責制定和實施研究開發計劃，按期完成開發工作，交付開發成果，提供有關技術資料和必要的技術指導，幫助委托人掌握開發成果。

在實踐中，企業經常會與科研機構或者科技公司合作，由企業提供資金和需求，科研機構或者科技公司負責開發工作。按照傳統買賣合同的邏輯，企業通常會認為，研發成果理所應當歸企業單獨所有，而科研機構或者科技公司除收取約定報酬外不再享有其他權利。但是，在知識產權的法律框架下，法律傾向于保護付出智力勞動的一方，而不是提供物質支持的一方。因此，如果未在委托開發合同中明確約定，那么研發成果將歸科研機構或者科技公司所有，企業僅可在約定的范圍內（例如約定的地域、期限、用途）免費使用。

例如，在委托開發中，委托開發完成的發明創造，除法律另有規定或者當事人另有約定外，申請專利的權利屬于研究開發人。研究開發人取得專利權的，委托人可以依法實施該專利。 

? 合作開發

合作開發是指雙方基于共同的創作意愿，均分別投入資金、人員或技術，通過技術投資、分工參與、協作配合等方式，共同參與技術的研發過程。 

在合作開發中，合作開發完成的發明創造，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。值得注意的是，合作開發的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得擅自申請專利。 在權利共有的情況下，權利人對研發成果的后續使用會受到其他權利人的限制，尤其在涉及到專利申請以及轉讓、排他或獨占許可的情況時，需要征得全部共有人的同意。

在實踐中，在合作開發的初期，雙方的創作意愿、合作、分工相對容易達成一致，但隨著各自的發展需要，對研發成果的后續使用方式容易產生分歧。因此，建議企業提前規劃好未來的發展和可能遇到的問題，評估共有權利的情況下是否會限制企業發展以及潛在的業務機會。如果可能的話，盡量約定知識產權由企業單獨所有。

3. 產品銷售 

產品上市銷售后，在市場中便處于公開狀態，此時權利人發現企業侵權或他人仿冒企業技術/產品的可能性都大大提高。因此，我們從以下幾個方面提供了相關合規建議供企業參考：

(1) 降低風險，妥善應對

如上文所述，企業可以通過FTO分析降低侵權風險，但是由于FTO分析在客觀上無法窮盡檢索，因此無法完全排除侵權的可能性。且部分競爭對手將專利訴訟作為一種商業競爭手段，意在阻礙企業的商業發展，那么企業在這種情況下便無法通過預防措施杜絕侵權訴訟的發生。當企業最終面臨侵權指控時，可以采取如下應對策略：

? 不侵權抗辯/專利無效

企業應當在專業律師的協助下對涉案專利和相關產品進行對比，判斷是否存在侵權的可能性。若企業侵權的可能性較小，則可以主張不侵權抗辯。若涉案專利和相關產品較為相似，而經現有技術檢索后認為對方的專利不具備新穎性或創造性，則可以針對對方專利提起無效宣告請求。一旦成功無效對方專利，便從根本上推翻了對方提起侵權訴訟的基礎。

? 現有技術抗辯/抵觸申請抗辯

在專利侵權訴訟中，除了上述不侵權抗辯和主動提起專利無效的策略外，還可以分析涉訴產品所使用的技術是否為現有技術。如涉訴產品使用的技術為現有技術，則可采用現有技術抗辯，主張涉訴產品不應認定為侵權[1]。值得特別注意的是，涉訴專利的抵觸申請也可能公開相關的技術方案，如果被訴侵權產品使用的是抵觸申請中公開的技術方案，而該技術方案未在抵觸申請中保護，則可參照現有技術抗辯的規則進行抵觸申請抗辯[2]。

? 在先使用/合法來源

若企業在專利申請日前已經制造了相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，則屬于在先使用而不被視為侵權[3]。

若企業通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。那么可以主張合法來源抗辯[4]，并提交符合交易習慣的相關證據，如企業的進貨渠道合法、支付了合理的對價并可提供相應的票據等證明。

? 反訴/和解

當企業自身技術實力及知識產權儲備較強，可以采取反訴的方式向對方施加壓力，推動談判進程，盡早達成和解。例如，某上市公司曾面對其競爭對手的三件專利侵權訴訟。針對競爭對手的訴訟，該上市公司迅速提起專利無效。與此同時幾乎在被訴的同一時間向競爭對手提出10件專利侵權訴訟的反訴。經歷了近三年的攻防戰爭，最終競爭對手向最高院申請撤回全部起訴，該上市公司依靠其核心技術建立的完善專利體系取得了案件的全面勝利[5]。

(2) 建立侵權防御機制

建議企業建立防御機制，一方面應當盡早申請專利，以形成對自身技術的保護。另一方面應當加強對侵權行為的監測，對同行業市場進行常態監控。通常企業可以通過電商平臺、展會和線下實體店收集侵權線索，并及時打擊抄襲、仿冒等行為。

4. 投融資/收并購 

知識產權是投融資/收并購過程中的重要工具，通過對目標公司進行知識產權盡調，可以掌握目標公司實際擁有的知識產權，衡量目標公司技術先進性和投資價值，并防止在收/并購過程中遺漏重要的知識產權。另一方面企業可以通過對盡調結果的分析，判斷目標公司是否存在影響企業正常經營的知識產權法律風險。如在唯冠與蘋果公司的商標侵權案中[6]，蘋果在布局相關產品之前未收購深圳唯冠享有的iPad商標。在深圳唯冠作為該商標的權利人向蘋果提起侵權訴訟并獲得勝訴判決后蘋果以3.8億的巨額代價購買下該商標。為了避免此類情形的發生，建議企業從以下方面進行全面詳細的知識產權盡調：

(1) 知識產權基本信息調查

檢索和核實目標公司已注冊的知識產權（專利、商標、著作權等）的法律信息，包括法律狀態、權利期限、權利范圍、有效性、注冊類別、擔保狀態、許可和轉讓備案信息等。

(2) 知識產權產生的過程文件

核查創作底稿、研發記錄、立項報告、開發文檔、會議記錄等材料。

(3) 知識產權協議

? 核查目標公司與第三方的協議

審閱目標公司與合作方、政府、科研機構等主體之間的知識產權相關協議，包括許可、轉讓、合作開發合同等，評估目標公司的知識產權權屬狀態及風險。

? 核查目標公司與內部員工的協議

審查目標公司涉及知識產權及相關技術發明、創造、開發、研究、創作、設計的相關人員的關于知識產權歸屬的協議，評估目標公司的知識產權權屬狀態及風險。

(4) 知識產權糾紛

檢索和確認目標公司參與的，與知識產權相關的法律糾紛，包括知識產權侵權訴訟、行政訴訟、無效程序等。

(5) 知識產權管理情況

調查目標公司對知識產權的管理情況，包括內部保密措施、與員工之間的競業禁止規定等，對可能的知識產權保密情況及泄露風險進行評估。

(6) FTO分析與專利穩定性分析

在對現有知識產權的信息進行調查后，企業還應當進行FTO分析與專利穩定性分析，以考察企業知識產權未來的法律風險。與研發銷售中的FTO不同，在投融資/收并購中進行FTO分析是為了考察目標公司技術的侵權可能性，從而幫助企業判斷是否可以進一步推進商業進程。而專利穩定性是指，企業在專利律師或專家的協助下，通過對專利進行全面的現有技術檢索，從專利的新穎性、創造性出發考察專利質量，識別是否存在因專利無效而撼動企業市場地位的風險，旨在評價目標企業自身專利的質量。

5. 企業上市 

近年來，競爭對手在企業上市進程中提起系列知識產權訴訟來阻礙其上市進程的案例也屢見不鮮。在一則案例中，某公司上市過程中被競爭對手指控侵犯其商業秘密及集成電路布圖設計權，要求追究該公司及其核心技術人員的民事責任與刑事責任。該競爭對手也對該公司的81項實用新型專利提起無效，其中59項專利被全部無效或部分無效，無效比例高達72%。監管機構對該公司的知識產權訴訟和專利無效糾紛高度重視，展開了多輪問詢，最終該公司撤回了IPO上市申請。

在企業上市過程中，監管機構會重點關注企業是否存在知識產權風險以及是否會對企業的未來發展產生重大不利影響[7]。在科創板等板塊，監管機構亦將知識產權儲備和質量等列為硬性指標。以科創板為例，根據統計數據，截至2021年9月，在500余家科創板IPO企業中，共計452家企業被問詢知識產權權屬和完整性的問題，占比80%以上，共計38家企業在IPO受理前后遭遇過知識產權糾紛[8]。其他主要的問詢要點則集中在核心技術人員、科創屬性、合作研發、技術先進性等方面。

可以看出，企業上市過程中監管機構的問詢要點與企業知識產權合規的要點高度契合，由此進一步證明知識產權合規對于企業長足發展的重要性。故企業在經營中應當重視知識產權合規體系的建立與完善，將其作為一項長期的必要工作進行推進。