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引言
混合管轄條款，也稱為非對(duì)稱或單邊條款，在全球商業(yè)合同中越來越受到廣泛地使用。這其實(shí)不足為奇，商業(yè)世界是多樣化且不斷變化的，合同中的一方(尤其是具有更大議價(jià)能力的一方)總是希望放心地確保他們只能在其首選管轄區(qū)內(nèi)被起訴，但同時(shí)可以靈活地在其他任何司法管轄區(qū)起訴另一方。
因此，了解此類混合管轄條款是否得到司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可和支持具有重要意義。
混合/非對(duì)稱條款
混合/非對(duì)稱條款通常有以下兩種形式：
（i）單方面賦予議價(jià)能力更強(qiáng)的一方仲裁或訴訟的權(quán)利，同時(shí)將另一方限制在仲裁或訴訟中，但不能同時(shí)進(jìn)行；
（ii）賦予具有議價(jià)能力更強(qiáng)的一方在一個(gè)或多個(gè)司法管轄區(qū)啟動(dòng)訴訟程序的單方面權(quán)利，同時(shí)限制另一方當(dāng)事人只能在特定的司法管轄區(qū)提起訴訟。
香港的立場(chǎng)
在China Merchants Heavy Industry Co Ltd v JGC Corp [2001] 3 HKC 58 一案中，香港法院明確支持不對(duì)稱條款，只要它們不是“無效、無效或無法履行”。
在最近的名為China Railway (Hong Kong) Holdings Ltd v Chung Kin Holdings Co Ltd [2023] HKCFI 132案件中，當(dāng)事雙方之間有一系列協(xié)議，其中包括一份融資協(xié)議。融資協(xié)議項(xiàng)下的適用法律及/或管轄權(quán)條款規(guī)定：“在協(xié)議執(zhí)行過程中，如雙方發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)通過友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按照當(dāng)?shù)胤山鉀Q。”在隨后的還款協(xié)議中，另有管轄權(quán)條款規(guī)定“在執(zhí)行本協(xié)議及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議過程中發(fā)生的任何爭(zhēng)議或爭(zhēng)議，可通過協(xié)商解決。協(xié)商不成的，‘貸款人’有權(quán)向‘第三方擔(dān)保人’所在地的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁或者向‘該擔(dān)保人’所在地的人民法院提起訴訟"。
貸款人之后向香港法院提起訴訟，要求向借款人追討未償還的債務(wù)。借款人向內(nèi)地武漢法院申請(qǐng)中止訴訟，理由是該爭(zhēng)議受爭(zhēng)議解決條款的約束，該條款規(guī)定貸款人將爭(zhēng)議提交“仲裁委員會(huì)”或第三者擔(dān)保人所在地武漢市人民法院。
本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵問題是貸款人起訴的協(xié)議是否包含規(guī)定武漢為專屬管轄區(qū)的條款。如果該條款是排他性的，香港法庭通常會(huì)中止在它面前進(jìn)行的程序，以支持指定的境外法院；否則，借款人必須證明境外法院比香港法院顯然更合適。
本案適用的法律原則在Enka Insaat ve Sanayi AS v OOO “Insurance Company Chubb” [2020] 1 WLR 4117中的判決，即：在試圖解釋合同以確定合約方的意圖時(shí)，通常主合同中選擇適用的法律條款對(duì)將被解釋為也適用于管轄權(quán)條款，因?yàn)檫@促進(jìn)了確定性、一致性和連貫性，并減少了復(fù)雜性和人造性。
香港法院判決認(rèn)為不存在規(guī)定武漢法院為專屬管轄權(quán)的條款。這是因?yàn)椋╥）還款協(xié)議中的管轄權(quán)條款是允許性而非強(qiáng)制性的，以及（ii）該條款為非對(duì)稱條款，因?yàn)樵趦?nèi)地提起訴訟的權(quán)利僅授予貸款人，旨在保護(hù)貸款人的利益，即作為債權(quán)人擁有在第三方擔(dān)保人所在地提起訴訟的權(quán)利。相比之下，合約方?jīng)]有理由希望意圖阻止貸款人在借款人所在的香港提起訴訟。
英國(guó)的立場(chǎng)
在過去幾十年中，英國(guó)法院在混合管轄條款方面的立場(chǎng)基本是支持和鼓勵(lì)合約自由的。事實(shí)上，香港法院也基本遵循了英國(guó)法院的一貫立場(chǎng)。
在Lobb Partnership Limited v Aintree Racecourse Company Limited [2000] 1 Building Law Reports 65 一案中， Colman法官指出，“英國(guó)法院一直認(rèn)為，只要合同合理明確地表明仲裁是雙方預(yù)期的作為解決爭(zhēng)議的手段，即使該條款未以強(qiáng)制性條款明示，他們也將視為雙方有義務(wù)將爭(zhēng)議提交仲裁”。
在NB Three Shipping Ltd. v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm)一案中，法庭認(rèn)為合約的相互性不再是一項(xiàng)要求，非對(duì)稱條款必須是一種合約雙方可以自由協(xié)商的條款。
最近的英國(guó)案件Aiteo Eastern E&P Company Limited v Shell Western Supply and Trading Limited [2022] EEWHC 2912 (Comm)再次證實(shí)了上述立場(chǎng)。在這種情況下，有關(guān)融資協(xié)議受英國(guó)法律管轄，并包含混合管轄權(quán)條款，規(guī)定爭(zhēng)議將通過仲裁方式解決，或者由貸款人自行選擇分別在英格蘭或尼日利亞法院起訴解決；其中一項(xiàng)融資協(xié)議還規(guī)定，雙方選擇將任何爭(zhēng)議提交仲裁。
借款人在尼日利亞聯(lián)邦高等法院對(duì)貸款人提起訴訟，并在沒有通知的情況下獲得了禁止貸款人采取強(qiáng)制措施的臨時(shí)禁令。貸款人隨后在尼日利亞聯(lián)邦高等法院作出有條件出庭，提交上訴通知和中止尼日利亞訴訟的申請(qǐng)，并向借款人送達(dá)仲裁請(qǐng)求，并向法院尋求禁訴令（并獲得批準(zhǔn)）。
最終，仲裁庭作出兩項(xiàng)裁決，一項(xiàng)駁回借款人提出的管轄權(quán)異議，一項(xiàng)合并多項(xiàng)融資協(xié)議項(xiàng)下的仲裁。借款人對(duì)這兩項(xiàng)裁決提出質(zhì)疑，聲稱根據(jù)《1996 年仲裁法》第 67 條該仲裁庭缺乏實(shí)質(zhì)管轄權(quán)。
在作出判決時(shí)，F(xiàn)oxton法官依據(jù)樞密院在 Hermes One Ltd v Everbread Holdings Ltd and others [2016] UKPC 1案中的判決得出結(jié)論：作為一般原則，仲裁選擇權(quán)可以通過開始仲裁本身，或通過提出明確的請(qǐng)求及/或申請(qǐng)相應(yīng)的中止要求已開始訴訟的另一方將爭(zhēng)議提交仲裁。
根據(jù)本案事實(shí)，F(xiàn)oxton法官認(rèn)為貸款人的仲裁通知足以行使選擇權(quán)，因此構(gòu)成初步的仲裁協(xié)議。貸款人無需啟動(dòng)仲裁、尋求中止尼日利亞的訴訟，或提供明確且不可撤銷的承諾以立即仲裁爭(zhēng)議。他也不認(rèn)為行使仲裁選擇權(quán)有時(shí)間限制。
評(píng)論
香港和英國(guó)法院最近的判決表明，混合管轄權(quán)條款正在英國(guó)普通法管轄區(qū)被廣泛接受。在簽訂融資協(xié)議時(shí)，這應(yīng)該會(huì)給貸款方/債權(quán)人更多的信心。然而，Aiteo案的法官也指出，在單方選擇權(quán)條款的背景下確定選擇仲裁的要求應(yīng)該根據(jù)具體情況而定。
此外，金融機(jī)構(gòu)也應(yīng)該注意到歐盟和中國(guó)大陸等地對(duì)此類條款的認(rèn)可情況可能有所不同。
在法國(guó)最高法院2015年ICH v Credit Suisse一案中，一項(xiàng)混合條款表明法國(guó)借款人“承認(rèn)任何司法程序的專屬法庭是蘇黎世或與銀行分行關(guān)系所在的地方。然而，銀行有權(quán)向任何其他主管法院向借款人提出索賠”被裁定為完全無效，因?yàn)檫@違背了《盧加諾公約》第23條中的可預(yù)測(cè)性和法律確定性的目標(biāo)。
不對(duì)稱條款的有效性在中國(guó)大陸是一個(gè)懸而未決的問題。《中華人民共和國(guó)仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議必須包括：（一）請(qǐng)求仲裁的意思表示（二）仲裁事項(xiàng)；（三）指定的仲裁委員會(huì)。在實(shí)踐中，中國(guó)法庭嚴(yán)格要求仲裁條款僅包括請(qǐng)求仲裁的合意。由于一些非對(duì)稱仲裁條款沒有明確表達(dá)申請(qǐng)仲裁的意圖，它們可能不會(huì)被中國(guó)法庭接受為有效的仲裁條款。
另一方面，《最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條的規(guī)定，確定確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力適用的法律時(shí)，當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地的法律與適用仲裁地的法律將對(duì)仲裁協(xié)議的效力作出不同認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的法律。因此，如果非對(duì)稱仲裁條款涉及涉外事項(xiàng)，中國(guó)法院可能傾向于采用使其有效的法律來認(rèn)定非對(duì)稱仲裁條款有效。
在實(shí)踐中，我們觀察到中國(guó)法院對(duì)非對(duì)稱仲裁條款有效性的判決不一致。北京市第二中級(jí)人民法院在（2016）京02民特93號(hào)中認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院仲裁法解釋》第七條規(guī)定，允許貸款人選擇仲裁或訴訟（或裁或訴）的仲裁條款為無效仲裁條款。在近期的（2022）京74民特4號(hào)案件中，北京金融法院支持非對(duì)稱仲裁條款的效力，認(rèn)定其不構(gòu)成《中華人民共和國(guó)仲裁法》規(guī)定的“或裁或訴”條款。
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