2023-08-16
企業應對員工在職競業和舞弊行為的路徑選擇-兼議民事救濟路徑與《刑法修正案(十二)(草案)》中新的刑事追責路徑
作者：
吳瓊
宋御歌
如何防范公司的高管及員工利用其供職期間掌握的公司商業秘密和相關資源進行不正當競爭？員工如在職期間籌設同業競爭公司，搶奪公司的商業機會和客戶資源，為自己或親友輸送利益等，公司應如何應對和維權？
在企業的經營管理中，部分員工在利益的驅使下可能會行險徼幸，實施上述“損企肥私”的行為。這類行為通常具有隱蔽性和持續性，可能給企業帶來巨大的經濟損失和負面影響。
在現有的民事救濟路徑中，《公司法》雖然明確規定了忠實義務，禁止董事和高級管理人員經營同類業務和謀取公司商業機會的行為，但卻受限于行為人的主體身份，無法涵蓋普通員工；勞動法領域的懲戒措施則以解除勞動合同為主，用人單位能夠獲得損害賠償的機會和額度都較為有限；《反不正當競爭法》則未將題述行為列舉為典型的不正當競爭行為，除非其伴隨侵犯商業秘密等行為，否則證明其構成不正當競爭亦存在難度。加之民事訴訟中調查、取證手段的限制和舉證責任的分配規則，如何處理應對該類內部腐敗行為、懲戒涉事員工、維護企業的合法權益，是諸多企業所面臨的難題。
近日發布的《刑法修正案(十二)(草案)》，將現行刑法規定的非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產三項有關違背忠實義務的罪名主體從國有公司、企業擴展到民營企業。這可能成為非國有企業應對上述問題的新路徑。
本文將圍繞員工在職期間經營同類業務、腐敗背信的行為，嘗試總結和對比民事方面和刑事方面可能的處理路徑，以期為企業提供系統性的解決思路。
一、現有的民事救濟路徑
我國《公司法》第一百四十七條規定董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實、勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產；第一百四十八條明確禁止公司的董事、高級管理人員利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自己經營或為他人經營與所任職公司同類的業務。如董事、高級管理人員違背上述義務，應承擔對公司的損失賠償責任，且其違法所得收入應歸為公司所有。[1]
但如前所述，該等義務和責任受限于行為人的主體身份，無法涵蓋企業的普通員工。
（二）勞動法
我國勞動法領域，并未直接明確勞動者在職期間負有法定的競業禁止/限制義務，僅在《勞動合同法》第二十三條、二十四條中規定了用人單位可與勞動者約定離職后的競業限制義務及其違約責任，且適用主體限定為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
司法實踐中普遍認為，用人單位也可與勞動者約定在職期間的競業限制義務和違約責任[2]。但在雙方沒有約定的情況下，勞動者在職期間是否有“天然的”義務不能經營同類業務？這一問題是存在爭議的。
部分裁審機構認為，勞動者對用人單位負有忠誠義務，其行為不應違背誠實信用原則與公認的商業道德；勞動者在職期間開展同業競爭行為的，屬于對前述義務的違反，用人單位有權依據《勞動合同法》第三十九條第（二）項和/或第（三）項予以辭退；如勞動者給用人單位造成損失的，用人單位有權要求其承擔損失。例如：(2022)蘇04民終4880號案中，徐某在A公司工作期間擔任B公司的法定代表人、唯一股東，同時還擔任C公司的監事，B、C兩公司的經營范圍與A公司的經營范圍重合。江蘇省常州市中級人民法院認為：“勞動者作為用人單位的成員，在勞動過程中應當維護、增進而不損害用人單位利益，這是基于勞動關系的人身性、隸屬性和誠實信用原則而產生的忠誠義務。勞動者失職、營私舞弊、未經允許同時從事其他業務，其行為已違反忠誠義務，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以即時將勞動者辭退。”
但同時，也有部分裁審機構認為，普通勞動者并無競業禁止的法定義務，如雙方沒有約定在職期間的競業禁止義務，則用人單位據此解雇員工或主張損害賠償，缺乏明確的法律依據。
上述分歧給企業運用勞動法應對題述行為造成了很大的不確定性。且由于勞動法用于調整非平等民事主體之間的法律關系，對勞動者存在傾向性保護，因此用人單位想據此追究勞動者的責任，特別是在解除勞動合同之外尋求損失賠償的救濟，存在較多的挑戰和限制。
（三）反不正當競爭法
企業內部人員利用職務便利，在職期間籌設同業競爭公司，搶奪公司的商業機會和客戶資源等，本質上也是一種不正當競爭，公司有可能依據《反不正當競爭法》（“《反法》”）進行維權，追究其民事責任和行政責任。
不過，上述行為并不屬于《反法》項下明示列舉的典型不正當競爭行為。如果上述行為伴隨著侵犯商業秘密等典型不正當競爭行為，將可以據此進行追責。否則，上述行為只能適用《反法》第二條第一、二款的兜底性規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。 本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。” （2009）民申字第1065號案中，最高人民法院對該兜底性條款的適用進行了確認，認為適用《反法》第二條第一、二款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。
因此，如何證明上述行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德、且給公司造成了實際損失，往往是該類案件的審查重點和證明難點。
二、新的刑事追責路徑
這次刑法修改完善民營企業內部人員腐敗相關犯罪規定，針對的是企業內部關鍵崗位人員因腐敗侵害企業、企業家利益的行為。為加強對民營企業權益的平等保護，防范“損企肥私”行為，草案將現行刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條規定的非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產三個有關違背忠實義務的罪名主體從“國有公司、企業”擴展到民營企業。根據草案，民營企業相關人員從事前述行為，應依照對于國有企業相關人員的規定追究刑事責任。
在實施層面，全國人大常委會法工委刑法室負責人在就刑法修正案（十二）草案答記者問中強調：“貫徹執行好刑法上述有關民營企業腐敗犯罪規定，更好推進民營企業腐敗治理工作，需要進一步注意做好以下方面的工作：一是準確把握政策尺度。我國民營企業發展不平衡，情況還比較復雜，很多企業治理結構和日常管理不規范，有的還是家族企業，在案件處理上要充分考慮企業實際情況。特別是對于涉及企業內部股東之間的矛盾糾紛，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業正常生產經營活動。二是執法司法中要加大對民營企業保護力度。這次修改是在法律上落實平等保護的重要舉措，同時執法司法中更要落實好平等保護。從一些企業反映看，實踐中有的部門對企業報案不夠重視，企業存在立案難的情況，這一問題也要認真研究。……三是進一步完善民營企業源頭防范和治理腐敗的體制機制。要堅持系統觀念，綜合治理，在給予企業刑法保障手段的同時，有關方面也要引導、支持企業建立完善內部反腐敗工作機制，規范內部人員權力運行和監督，建立完善審計監督體系和財會制度，加強企業廉潔文化建設等。”
上述思路一方面秉持了刑法的謙抑性，另一方面也強調了加大對民營企業保護力度、關注立案難等情況，以及引導企業建立內部防范機制的主動作用，相信會對民營企業治理內部腐敗提供有效助力。
在草案此次增加的三項適用于民營企業的背信類犯罪中，“非法經營同類營業罪”與題述行為的關系最為密切，以下就該罪的幾個重點問題予以提示：
（一）非法經營同類營業罪的犯罪主體
雖然三項犯罪的主體均為企業的內部人員，但具體人員范圍存在差異：
“非法經營同類營業罪”的犯罪主體為企業的董事、經理；
“為親友非法牟利罪”的犯罪主體為企業的工作人員；
“徇私舞弊折股、出售（國有）資產罪”的犯罪主體為企業直接負責的主管人員。
我們理解，將非法經營同類營業罪的犯罪主體限縮為董事、經理，一方面是由于該行為較之為親友非法牟利的行為更加中性，其可歸責性源自于關鍵崗位人員擁有管理公司事務的最高權利和最多內情，如果允許其在公司外與該公司自由競業，存在為了謀取私利而損害公司利益的高度可能性；另一方面，作為法定犯，該罪的構成前提是違反了對公司的法定忠實義務，因此不宜超出《公司法》上規定的具有忠實義務（特別是競業禁止義務）的人員范圍。也就是說，對于一般工作人員而言，其經營同類業務的行為本身并不會構成犯罪，只有在其存在“為親友非法牟利罪”中所列舉的篡奪公司機會、進行高價/低價交易等情況下才會構成犯罪。
《公司法》第一百四十八條規定的競業禁止人員范圍是“董事、高級管理人員”。根據《公司法》第二百一十六條第（一）項的定義，“高級管理人員”是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
那么，對于非法經營同業營業罪中“經理”的具體范圍，與公司法中相關概念的關系，目前在司法實踐中存在不同觀點：
（二）非法經營同類營業罪的客觀構成要件
“經營”的認定。非法經營同類營業罪要求行為人具有具體的經營活動。不管是為自己還是為他人，行為人的經營行為通常應是積極的作為。如行為人只是在外部公司中存在投資收益或收取報酬，而沒有參與經營，則有可能屬于受賄罪或為親友非法牟利罪等其他罪名。
“利用職務便利”的認定。經營活動必須是利用職務之便，如利用本單位經營的信息、利用其對生產經營的管理職權、利用其人事權力或外部資源等為自己經營的企業營利。
“獲取非法利益且數額巨大”的認定。行為人非法經營同類營業獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才可構成本罪。根據2010年5月最高人民檢察院、公安部印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，該罪的立案追訴標準為“獲取非法利益，數額在十萬元以上的”。2022年5月最高人民檢察院、公安部印發修訂后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，但因國家刑事案件管轄分工調整，其中對于非法經營同類營業罪的入罪門檻未予規定，因此在更新的追訴標準出臺前仍應參照前述標準。
三、結語
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