2021-09-22
海問勞動法雙月報（2021年7-8月）
作者：
劉宇翔
吳瓊
本期摘要
· 法規解讀：《個人信息保護法》及相關制度頒布，個人信息保護法律體系逐步完善
· 法規解讀：各部門、各地區相繼出臺對新就業形態勞動者的保護意見
· 新規速遞：電子勞動合同再出新規，各地陸續出臺社會保險相關規則，并相繼調整最低工資標準
· 典型案例：人社部、最高人民法院聯合發布加班相關勞動爭議典型案例
一.法規解讀：《個人信息保護法》及相關制度頒布，個人信息保護法律體系逐步完善
2021年8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護法》（“《個保法》”），將自2021年11月1日起施行。《個保法》與此前出臺的《網絡安全法》、《數據安全法》共同構建起個人信息保護的法律屏障。
《個保法》共8章，明確了個人信息處理活動應遵循的原則，包括合法、正當、必要、誠信原則，目的明確和最小必要原則，公開透明原則以及質量及安全保障原則，建立了以“告知-同意”為核心的個人信息處理規則，強化個人信息處理者的義務，并對其設置嚴格的法律責任。
其中，《個保法》第4條規定：“個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。”由于用人單位在用工管理過程中，難以避免地需要處理勞動者的個人信息，因此，用人單位作為“個人信息處理者”，如何做好針對勞動者個人信息的保護，將成為勞動用工合規的重要環節。
根據《個保法》，員工個人信息保護的典型場景和主要要求包括如下：
1、基于招聘和管理需要而收集和處理員工個人信息：處理個人信息原則上應取得個人的同意，但《個保法》第十三條規定了一系列不需取得個人同意的法定情形，其中第（二）項為“為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需”。該條款一方面在實體上體現了必要性原則，與《勞動合同法》第八條規定的“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況”的描述相符；另一方面在程序上強調了需以依法形成的規章制度和集體合同規定為前提。在實際操作中，對于具體哪些信息為實施人力資源管理所必需的信息，例如員工健康狀況、婚姻狀況、家庭情況等是否屬于必需的信息，還需結合具體情境和目的進行分析和評估。
《個保法》第二章進一步規定，對于敏感信息，用人單位應當取得員工個人的單獨同意，并向個人告知處理者的名稱和聯系方式，以及處理敏感個人信息的必要性和對個人權益的影響。該等規定與上述第十三條之間的邏輯關系，尚有待進一步明確。在用工管理場景下，例如在設置指紋和面孔考勤、監測員工的行動軌跡、要求員工填報健康狀況等管理中，用人單位需要格外注意是否涉及對員工敏感信息的處理。
2、將員工信息轉移給第三方：用人單位為便于員工管理，或為提升員工福利，可能需委托第三方（例如供應商）提供部分人事服務，為員工購買商業保險，或是由企業集團參與或指導各成員單位的用工管理等，均會涉及需要將員工的個人信息移交給第三方。如果該等第三方構成個人信息處理者，則用人單位應當充分履行告知義務，并取得個人的單獨同意。如果供應商被認定為屬于“受委托處理個人信息”，則用人單位有義務對受托人的個人信息處理活動進行監督。
3、向境外主體傳輸員工信息：部分跨國公司基于全球用工管理的考慮，可能希望將員工的信息傳輸給境外主體。根據《個保法》的規定，向境外提供個人信息，應符合通過安全評估、進行個人信息保護認證、與接收方訂立合同等條件和程序，并充分履行告知義務，取得個人的單獨同意。
4、處理員工離職后存儲的員工個人信息：用人單位在勞動者離職后應當妥善保管其個人信息，不得隨意公開或使用。在存儲不具有必要性后，用人單位應當及時刪除員工的個人信息。
伴隨著《個保法》的落地，其他個人信息保護相關法規也接連出臺。例如，最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理使用人臉識別技術處理個人信息相關民事案件適用法律若干問題的規定》于2021年8月1日生效，從合理分配舉證責任、合理界定財產損失范圍、倡導民事公益訴訟三個方面強化對人臉信息的司法保護。如果用人單位采用人臉識別系統，應當注意保護人臉信息安全，防止相關技術造成對員工人格權益的侵害。
此外，2021年7月6日，深圳市出臺了《深圳經濟特區數據條例》，在遵循《個保法》確定的原則規則的基礎上，細化對不同種類的個人數據的處理要求，并對公共數據的共享、開放和利用，以及數據安全管理等各方面作出較為詳盡的規定，對用人單位處理員工的個人數據提出了更高的要求。
二、法規解讀：各部門、各地區相繼出臺對新就業形態勞動者的保護意見
2021年7月16日，人力資源與社會保障部（“人社部”）、國家市場監督管理總局、中華全國總工會等部門聯合發布兩項針對新就業形態勞動者權益保護的指導意見，即《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（“《維護外賣送餐員權益意見》”）和《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（“《新就業形態勞動者保障意見》”），為后續規則的制定、實踐中糾紛的解決提供指引。
上述兩項意見提出了維護新就業形態勞動者權益的一系列措施和要求，其中以下幾個方面值得注意：
1、規范勞動用工書面協議：《新就業形態勞動者保障意見》倡導在不同的情形下，企業應與勞動者訂立不同的書面協議。如果符合確立勞動關系情形的，企業應與勞動者訂立勞動合同；如果不符合，企業仍應與勞動者訂立其他類型的書面協議。
2、健全薪資、績效支付制度：要求企業按照不低于當地最低工資的標準向正常勞動的新就業形態勞動者支付工資，并在節假日支付高于正常工作時間的合理報酬。《維護外賣送餐員權益意見》提出，網絡餐飲平臺及第三方合作單位要合理設定對外賣送餐員的績效考核制度。
3、鼓勵和要求企業參加社會保險：作為勞動者的重要權益保障措施，兩項意見明確了新就業形態勞動者參加保險的相關問題。《新就業形態勞動者保障意見》要求企業支持非勞動關系的新就業形態勞動者按情況參加養老和醫療保險；鼓勵出行、外賣、貨運等平臺企業購買商業保險；《維護外賣送餐員權益意見》鼓勵未建立勞動關系的外賣送餐員參加社會保險。
《新就業形態勞動者保障意見》還要求各地為靈活就業的勞動者參加社會保險創造條件。目前，已有城市出臺相關鼓勵用人單位為其雇用的非勞動關系的靈活就業人員單獨繳納社會保險的規定。例如，青島市于2021年6月發布針對靈活就業人員繳納工傷保險的規定（參見《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（5-6月））；廣東省于2021年1月頒布《關于單位從業的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》，在此基礎上，廣州市人社局又于2021年7月又印發了《廣州市單位從業的特定人員參加工傷保險辦事指引》，對參加工傷保險的具體操作細節作出規范；寧波也在探索推進工傷保險向靈活就業人員覆蓋，并將靈活就業人員納入職工養老和醫療保險制度（詳見2021年7月2日國家發改委發布的《國家發展改革委辦公廳關于印發寧波市靈活就業人員支持政策典型經驗的通知》）。
4、保障勞動者的勞動權利：兩項意見均強調需優化勞動環境，保障勞動者休息、安全等權利。《新就業形態勞動者保障意見》提出企業應執行合理的休息制度，科學確定勞動者工作量和勞動強度，制定直接涉及勞動者權益的制度規則和平臺算法；《維護外賣送餐員權益意見》提出應優化平臺派單機制，切實保障勞動安全。
5、推動建立適應新就業形態的工會組織：《維護外賣送餐員權益意見》明確規定要推動建立工會組織，引導幫助外賣送餐員參與工會事務。由于新就業形態的發展，靈活就業人員人數大幅增長，建立新就業形態下的工會也成為了目前各地的趨勢。
除了對用人單位的指引以外，兩項意見還對社會其他組織、機關提出指導要求。后續各部門、各地方將根據兩項意見出臺具體的實施規定，落實相關政策，我們也將繼續密切追蹤立法進展。
三、新規速遞：電子勞動合同再出新規；各地陸續出臺社會保險相關規則，相繼調整最低工資標準
1、人社部和天津地區出臺電子勞動合同訂立指引
繼2020年3月4日《人力資源社會保障部辦公廳關于訂立電子勞動合同有關問題的函》發布后，人社部又于2021年7月1日發布《電子勞動合同訂立指引》（“《指引》”），具體指導實踐中電子勞動合同的訂立。《指引》明確了電子勞動合同的訂立、調取、儲存和應用規范，確保電子勞動合同的真實、完整、準確、不被篡改。訂立電子勞動合同的用人單位和勞動者，可參照《指引》協商一致訂立電子勞動合同。
在人社部發布《指引》之前，北京、深圳等地區也發布了相關電子勞動合同訂立的具體規范（參見《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（5-6月））。隨后，2021年7月27日，天津市人社局也發布了《天津市訂立電子勞動合同工作指引》。
2、深圳、廣東、四川等地陸續發布社會保險規則
2021年7月6日，深圳市人大常委會發布修訂后的《深圳經濟特區社會養老保險條例》，該條例于2021年8月1日生效，本次修訂的內容較少，主要明確了養老保險繳納的基數。
2021年7月29日，廣東省人民政府發布修訂后的《廣東省職工生育保險規定》，該規定將于2021年10月1日施行。本次修訂主要規范了職工生育保險和職工基本醫療保險合并實施后，職工生育保險的繳納方式及保險待遇的享受。
2020年7月2日，四川省人民政府發布《<四川省工傷保險條例>實施辦法》，該實施辦法于2021年8月6日生效。該實施辦法是對2020年9月1日生效的《四川省工傷保險條例》中關于工傷認定、勞動能力鑒定以及工傷保險待遇享受三個方面問題的具體解釋。
3、各地繼續調整最低工資標準
2021年7月，江蘇（包括南京、蘇州等地）、浙江、湖北、寧夏等地相繼發布調整最低工資標準的通知。
（本年度此前已調整的其他地區最低工資標準參見《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（5-6月）。）
四、典型案例：人社部、最高人民法院聯合發布加班相關勞動爭議典型案例
2021年6月30日，人社部和最高人民法院發布《關于聯合發布第二批勞動人事爭議典型案例的通知》，主要涉及企業與勞動者就加班問題產生勞動爭議的案例，在規范用人單位履行法定義務的同時，也引導勞動者依法理性維權。
本次發布的共十個典型案例中，以下法律問題和裁判要點值得注意：
1、關于勞動者拒絕加班：
（1）因勞動者拒絕用人單位的違法超時加班安排，用人單位解除勞動合同，可能被認定為違法解除勞動合同；
（2）用人單位未與勞動者協商一致大幅增加工作任務，超過法定加班上限的情況下，勞動者有權拒絕相關安排；
2、關于加班費的主張：
（1）勞動者與用人單位訂立放棄加班費協議，或在離職文件上簽字確認加班費已結清，應當具體審查協議的有效性；
（2）即使用人單位與勞動者約定實行“包薪制”（每月固定給員工發放一定數額的工資，不計工時），可能被認定無效、依然需要依法支付加班費；
3、關于加班事實的認定：
（1）勞動者未按規章制度履行加班審批手續，不一定能起到否認勞動者加班事實的效果；
（2）用人單位以規章制度為依據否認勞動者加班，應當具體判斷制度的有效性以及實際執行性，并綜合考慮全案證據，判斷是否存在加班事實；
4、其他相關問題：
（1）被派遣的勞動者因長期超時加班而損害健康、發生工傷，用工單位、勞務派遣單位應承擔連帶賠償責任；
（2）在勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬（包括加班費）發生勞動爭議的，應當適用特別仲裁時效，即勞動關系存續期間的拖欠勞動報酬仲裁時效不受“知道或者應當知道權利被侵害之日起一年”的限制，但是勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出；
（3）主張加班費的勞動者有責任就加班事實的存在提供證據，或者就相關證據屬于用人單位掌握管理（因此個人無法舉證）提供證據。用人單位應當提供而不提供有關證據的，可以推定勞動者加班事實存在。
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