2022-06-21
并購交易實務之 – 并購中的員工安置及其他勞動法問題（上）
作者：
吳瓊
唐江山
吳瑕
在并購交易中，員工的妥善處理和安置，對交易的順利完成和業務的后續發展都至關重要。
在股權并購交易中，買方對目標公司的收購，往往意味著對目標公司員工勞動關系、過往用工風險與責任的全盤接收和繼受。在資產并購交易類中，伴隨著目標公司資產的轉移，往往會發生目標公司員工勞動關系的轉移。無論是股權并購交易還是資產并購交易，都有可能伴隨著公司業務方向、管理模式和用工需求的變化，進而導致主動性的勞動關系轉移或減員（合稱“員工安置”）。對于買方，提前確定員工處理和安置的目標與方案，計算經濟補償金等安置成本，并在交易文件中明確成本分擔方式和交易各方的權利義務，是并購交易中的重要工作內容。
另外，在并購交易中，買方有必要通過盡職調查，對目標公司勞動用工的現狀與歷史情況進行全面摸底，對勞動合規風險進行識別與測算，將此納入評估交易可行性、確定交易結構和價格的整體考量，并在交易文件中設計相應的保護機制。在并購交易完成后，買方可能實施必要的合規改進計劃，以及員工崗位、薪酬、管理模式等方面的調整（例如勞動合同和規章制度的完善、福利政策的變化等）。買方還需要考慮，在并購過程中及完成后，如何確保員工安置的操作過程合法合規，如何最大程度取得員工的配合，減少員工端的摩擦和損耗，保持和激發員工對企業的忠誠度和積極性，以確保所收購業務的平順過渡和穩定發展。
我們將分為上下兩篇來探討并購交易中常見的員工問題：上篇集中探討員工安置涉及的勞動關系的轉移、解除等法律問題，下篇探討并購交易中的勞動領域盡職調查、合規風險評估與責任切分、交易后的員工管理體系調整等其他問題。
1.1并購交易中員工勞動關系發生轉移的常見情形
并購交易區分股權并購與資產并購。資產并購中往往伴隨著員工勞動關系的轉移。
股權并購有可能不涉及員工勞動關系的轉移。根據《勞動合同法》第三十三條和三十四條的規定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行；用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。因此，目標公司的股東變更，原則上并不影響目標公司與員工之間的勞動合同的履行。但是，如果股權交易之前或之后，還涉及關聯企業之間的業務重組、剝離等，也有可能涉及員工勞動關系的轉移。
綜上，并購中員工勞動關系轉移的情形可能包括：
(1)資產并購交易中，賣方員工伴隨資產一并轉入買方公司；
(2)股權并購交易中，在交易完成前進行業務重組，賣方其他關聯主體的相關員工轉入至目標公司，納入并購范圍；
(3)股權并購交易中，在交易完成前進行業務剝離，目標公司的部分員工轉出至賣方其他關聯主體，不納入并購范圍；
(4)股權并購交易后，買方內部進行重組，目標公司的特定員工轉移至買方的其他關聯主體。
需要注意的是，無論上述哪種轉移情形，都有可能涉及到為并購交易專門新設公司實體（例如出于買方避免承擔目標公司潛在歷史責任的考慮，或新設主體更易于后續進行重組或出售的考慮）并接收員工的情況。在此情況下，員工勞動關系轉移前，需要完成設立接收主體、開立銀行賬戶和社保賬戶、準備好內部工資發放系統和人力團隊等工作，以確保轉移當月員工的發薪和社保繳納能夠順利銜接。
1.2勞動關系轉移的基本法律規則
以員工同意為原則：在中國法下，員工的勞動關系并不會“自動”隨著資產或業務的轉移而發生轉移。所謂勞動關系的轉移，實質上是解除與原用人單位的勞動關系、與新的用人單位建立勞動關系的過程，需要符合關于勞動關系解除的基本規則。勞動關系轉移相較于勞動關系解除的特殊之處在于，勞動關系轉移通常是基于公司間的整體安排（而不是個人原因），且基于員工的同意（即以協商一致作為員工與原用人單位的勞動關系的解除路徑，而不是以用人單位單方解除或員工單方辭職作為解除路徑）。
員工不同意轉移意味著什么：如果員工不同意將勞動關系的主體變更為新的用人單位，則新的用人單位將無法強制與其建立勞動關系，其與原用人單位的勞動合同會繼續處于有效存續的狀態。在此情況下，原用人單位是否有權對其勞動合同的內容進行變更（例如調整工作崗位），甚至單方解除勞動合同，取決于是否存在和滿足法律上關于調崗和單方解除勞動關系的情形和條件。例如，是否存在《勞動合同法》第四十條規定的“客觀情況發生重大變化”的條件、第四十一條規定的“經濟性裁員”的條件或第三十九條規定的員工存在過錯的特殊情形。
1.3工作年限/司齡：繼承或支付經濟補償的安排
如上所述，勞動關系轉移的實質是解除原勞動關系，建立新勞動關系。在公司主動提出的協商一致解除勞動合同的情況下，根據《勞動合同法》第四十六條第（二）項的規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。法定的經濟補償是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付（受限于基數和年限的上限、2008年前后分段計算等具體規則）。
與員工在原用人單位的工作年限/司齡相關，該等支付經濟補償金的義務存在特別規定：
●《勞動合同法實施條例》第十條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”
●《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條第五條進一步規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。”
并購交易中的員工轉移，通常屬于上述“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形。基于上述規則，可以通過合并計算工作年限的方式，來替代原用人單位在轉移時支付經濟補償金的法定義務。因此在實踐中，并購交易中的員工轉移通常有以下方案：
● 方案一：支付經濟補償。在勞動關系轉移時，原公司直接支付經濟補償（即買斷司齡），新公司不再繼承原司齡（原工作年限不再合并計算為新用人單位的工作年限）；或
● 方案二：繼承司齡。在勞動關系轉移時，原公司不支付經濟補償，新公司繼承原司齡（即勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限）。在未來新公司與員工解除勞動合同時，如果屬于需要支付經濟補償的情形，則新公司計算經濟補償的工作年限既包含新公司的司齡也包含原公司的司齡。
從并購成本角度，方案二相當于將當下實然性的成本轉化為一種未來或然性的成本，未來員工從新用人單位離職不一定是基于需要支付經濟補償金的情形；同時，方案二將原用人單位的成本（對應原有司齡）轉嫁給了新用人單位。作為并購交易中的一個事項，買賣雙方需提前協商確定，是在交割之前還是之后完成勞動關系的轉移，是采取繼承還是買斷司齡的方案，相關成本由哪一方承擔，以及具體的承擔方式和金額等內容。
當然，交易雙方在處理員工司齡時，除了考慮成本分擔，也需作為整體轉移方案的一部分取得員工的同意，相關安排通常需要在勞動關系轉移的相關協議中予以明確約定。
此外，對于股權并購交易中不涉及勞動關系轉移或解除的情況，即在僅涉及目標公司股東變化的情況下，實踐中也有可能出現員工主動要求公司“買斷”此前的工作年限、支付經濟補償金的訴求。就該等訴求，如上所述，根據《勞動合同法》第三十三條和第三十四條的規定，目標公司變更股東或發生合并、分立等情況，勞動合同均應繼續履行，因此并不涉及司齡買斷或者支付經濟補償金的問題。但在實踐中，為了維持企業控股權變更過程中員工的穩定性，或者是目標公司所在集團過往或當地其他企業存在類似操作的情況下，交易各方也可能會合理考慮并滿足員工的相關訴求。
1.4如何在勞動關系轉移中取得員工同意
在涉及勞動關系轉移的交易中，如何能盡量取得員工的同意，提升員工的轉移意愿，或者說提高批量轉移的“簽約率”，是非常重要的問題。
一般而言，交易各方會考慮采取必要的激勵手段，促使員工同意轉移，例如盡量控制方案本身給員工帶來的不利影響、支付經濟補償/繼承司齡、針對全體人員的簽約獎/速簽獎、針對關鍵員工的留用獎/項目績效獎、新公司的平臺吸引力和職業發展承諾、薪酬福利水平的提升或承諾等。
有的時候，交易方也會考慮對拒絕轉移的個別員工采取必要且合法的保障措施，比如在滿足法定條件下的單方調崗或解除方案。該等保障措施的目的并非是擺脫不配合轉移的員工（除非公司在轉移計劃之外另有減員計劃），而是施加反向激勵、促使員工在利弊權衡之后同意轉移。需要注意的是，保障措施的使用除了受到合法性的嚴格限制外，還需要考慮必要性和匹配度，應該在適當范圍內謹慎采取。
1.5勞動關系轉移中的重點關注事項
在勞動關系轉移的處理過程中，我們建議交易各方關注如下事項，做到合法合規，并降低出現員工爭議的風險：
(1)協議形式：并購中的勞動關系轉移，通常會采取“勞動關系轉移協議+新勞動合同”的形式。勞動關系轉移協議一般由新舊用人單位和員工三方簽訂，新的勞動合同由新用人單位和員工簽訂。
(2)協議內容：勞動關系轉移協議中，通常需明確原勞動關系于某日解除、繼承工作年限/支付經濟補償的方案、新用人單位與員工將簽訂勞動合同等內容。新的勞動合同通常會遵循新用人單位的勞動合同模板。
(3)生效時點：勞動關系轉移協議中約定的原勞動合同的解除時點，與新勞動合同的生效時點，通常需無縫銜接。
(4)原勞動關系下員工訴求的處理：從轉出方的角度，通常會要求在勞動關系轉移協議中包含免責條款，要求員工確認對原公司沒有待決爭議和訴求，并明確轉移后再發生的任何爭議或責任與轉出方無關。從接收方的角度，也可以要求明確，員工在原單位期間發生的任何訴求或責任，均由原單位承擔，與新單位無關。如果雙方已知存在某些員工責任和爭議，建議在轉移前進行評估和測算、明確責任承擔方式，以避免形成轉移的阻力或后續的潛在爭議。
(5)司齡是否繼承：詳見1.3。
(6)勞動合同次數是否繼承：鑒于勞動法下有兩次以上固定期限勞動合同后再續簽需簽訂無固定期限勞動合同的要求，各方應考慮在轉移后是否繼承在轉移前的勞動合同次數，并在新勞動合同的期限設定上予以體現。
(7)新勞動合同的期限：如選擇繼承原單位的勞動合同次數，則新勞動合同的期限通常會約定為（1）原勞動合同未履行完的剩余期限（可明確約定本次轉移不構成一次續簽），或（2）按新單位的慣例開始一個新的完整期限（例如兩年期或三年期的合同，可能構成一次續簽）。
(8)競業限制的處理：對于與原單位簽訂了競業限制協議/條款的員工，建議在勞動關系轉移協議中明確，（1）與新單位建立勞動關系不視為對原單位的競業限制義務的違反，（2）與原單位的競業條款是否仍繼續有效。員工轉移后即屬于從原公司離職，假設在競業期限內又加入了新公司之外的第三方公司，如該等第三方公司與原公司存在競爭，原公司是否仍希望保留追究其違約責任的權利。新單位也可以考慮是否與重要員工簽訂新的競業限制協議/條款。
并購交易有可能伴隨著公司業務方向、管理模式和用工需求的調整，進而導致主動的減員或增員。如何平穩、合規地實現員工勞動關系的解除，對于目標公司與買方而言是一項較大的挑戰。
2.1勞動關系解除的基本法律規則
在中國法下，勞動合同的解除（特別是用人單位單方解除勞動合同的權利）受到嚴格的限制，需要滿足特定的實體條件和程序要求。
在現行國家層面勞動法律法規下，勞動合同解除和終止的合法情形，以及相應的經濟補償和通知期的要求，可概括如下表：
2.2并購交易中的勞動合同解除路徑
并購交易中確定員工解除方案，需要重點考慮解除路徑和解除成本兩方面的問題。
在解除路徑上，考慮到單方解除行為所固有的法律風險，實踐中通常是采取協商一致解除路徑與合法的單方解除路徑相配套的綜合方案，比如上述《勞動合同法》第四十條第三項下客觀情況重大變化路徑，第四十一條下經濟性裁員，或第四十四條下的企業解散注銷路徑，輔之以適用于個別員工的其他單方解除路徑（例如合同到期不續簽等）。針對單方解除路徑，在確保合規性的同時，交易方必須提前評估相關路徑在當地的裁審口徑，及其與并購交易背景的匹配程度，判斷單方解除權的可行性。交易方可以在此基礎上考慮提供法定標準之上的額外補償或其他待遇，以最大范圍內實現《勞動合同法》第三十六條下的雙方協商一致解除，控制法律與操作風險，在合法合規基礎上實現成功和平穩的員工安置。
2.3勞動合同解除成本
在單方解除路徑下，則根據前表所示，是否有法定的經濟補償要求取決于具體的解除情形。法定的經濟補償是根據勞動者在本單位工作的年限，以每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付（通常表述為“N”，受限于基數和年限的上限、2008年前后分段計算等具體規則）。對于有法定通知期要求的情形，可以額外支付勞動者一個月工資代替通知期，因此形成通常所說的“N+1”。如果單方解除行為被裁審機構認定為違法解除，則員工有權主張按照法定經濟補償標準的二倍支付賠償金（即通常所說的“2N”）。
在協商一致解除路徑下，補償標準取決于雙方的協商，通常會適當高于法定的補償標準。補償標準可結合員工意愿、金額的激勵力度、交易成本預算、公司或所在集團過往操作情況、當地其他企業操作情況等因素綜合確定。
無論在何種解除路徑下，除經濟補償外，原用人單位還需考慮是否存在欠付員工的其他款項/利益，這些款項并不是因安置行為所產生的，而是因勞動關系的存續歷史所產生的，例如未休年休假工資的計算、五險一金的補繳、個稅的計算與代扣代繳、股權激勵的提前兌現與行權等等。
2.4勞動關系解除中的重點關注事項
在勞動關系解除的處理過程中，交易各方還應關注如下事項，確保過程的合規性，并降低出現員工爭議甚至群體事件的風險：
(1)文件形式：協商一致解除需簽訂勞動合同解除協議，需要重點約定的條款包括款項結算、免責確認、離職后義務等；單方解除需出具解除通知文件，具體內容取決于不同的解除路徑。
(2)競業限制的處理：對于簽訂過競業限制協議/條款的員工，交易方可以根據商業需要考慮是否執行或解除。如果目標公司業務線出售后不再涉及相關業務的競爭問題，則可以考慮解除員工的競業限制，亦無需支付競業限制補償金，除非買方基于競業顧慮而要求執行。
(3)什么情況下需要工會參與：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。經濟性裁員的解除路徑，需要聽取工會意見。我們建議交易方就涉及員工解除的事項與工會保持及時和密切的溝通，以確保項目的合規性，保障與員工溝通的通暢。
(4)什么情況下需要職工代表大會參與：根據《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》等相關規定，國有企業的合并、分立、改制、解散、申請破產等重大事項，應當聽取企業工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議；企業改制、企業產權轉讓，涉及安置企業職工的，應當制定職工安置方案，并經職工代表大會或者職工大會審議通過。
(5)什么情況下需要勞動行政部門參與：在法律上，經濟性裁員需向勞動行政部門報告。我們建議，交易方應盡量與當地勞動行政部門提前溝通，特別是在預期操作難度較高的情況下，以避免出現群體性事件或極端個體性事件；或者在出現相關事件時，由當地勞動行政部門第一時間參與并提供指導和處理。
3.1員工安置的工作步驟
(1)盡職調查并獲取目標公司的員工詳細情況
在并購交易中，買方有必要通過盡職調查，對目標公司勞動用工的現狀與歷史情況進行全面摸底，對合規風險進行識別與測算，將此納入評估交易可行性、確定交易結構和價格的整體考量。同時，盡職調查也是買方識別和判斷員工處理需求、設計員工安置方案的重要基礎。
勞動領域的盡職調查范圍通常包括目標公司雇傭人員的相關信息（比如員工人數、人員基本信息、部門與崗位、工資范圍與組成、工作年限、勞動合同次數、特殊保護人群等）、目標公司用工形式（常見的用工形式如勞動關系、勞務派遣關系、外包關系、個人服務關系等）與履行情況、目標公司的薪酬福利水平、目標公司過往用工的合規性、潛在法律風險與后續可能承擔的法律責任等。
考慮到盡職調查中可能涉及到員工個人信息甚至敏感信息的處理，交易各方應注意確保該過程符合個人信息保護與數據合規相關要求。
(2)識別和判斷員工處理需求
買方基于商業計劃及盡職調查情況，得以確定交易的具體結構，進而識別和判斷員工處理需求。例如，需要保留、轉入或轉出的人員范圍、采取何種轉移方式、員工接收主體的選擇、員工安置目標等。
(3)確定員工安置路徑和安置方案
在明確目標公司的人員情況并確認員工處理需求后，交易方將共同擬定員工安置的路徑，以及更為具體的安置方案。
如前所述，在確定員工安置方案的過程中，首先需要在合法合規的基礎上評估勞動關系轉移或解除的可行性，選擇合規且可行的轉移或解除路徑，并具體地處理若干具體問題，包括：（1）確定提供的經濟補償的基數與年限；（2）司齡的處理方案；（3）處置特殊情形員工的特殊待遇；（4）員工轉移或解除的激勵方式和政策；（5）重要員工的留任獎金方案等等。通常交易方的項目主導人員、法律顧問、人力部門等需要通力協作，斟酌方案利弊，盡可能細化方案內容，甚至為每位員工定制化處理方案。
(4)執行員工安置方案
在安置方案的執行階段，需要重點關注：（1）整體操作步驟和時間表，以及與并購交易整體安排的銜接；（2）與各部門及員工的溝通口徑；（3）部門間在項目中的分工、協調與統籌，突發事件的緊急協作；（4）突發問題的應對，包括恐嚇行為、破壞行為、媒體披露、投訴上訪、突發疾病等個體性事件，以及罷工怠工、威脅傷害、集體性事件等等。在執行過程中，不排除出現特別情形，需要交易方在極短時間內調整原始方案，以解決實操中出現的問題。
3.2并購交易文件中對員工安置的處理
在并購交易的法律文件中，慣常涉及勞動合規的陳述保證、關鍵員工留任、勞動責任的賠償條款等，如果交易涉及員工安置，交易文件中亦需要予以明確約定。交易各方因員工安置問題出現糾紛，往往是交易文件缺少相關約定或約定不清導致的。
我們建議，交易各方在交易文件中關注如下涉及員工安置的條款：
(1)交易涉及的員工范圍：很多時候，交易文件中并未對交易涉及的員工范圍（即買方計劃留任的員工范圍）作出明確，這可能給后續交易執行帶來分歧或爭議。有時賣方可能在交割前單方將個別員工轉移至目標公司之外的關聯主體，或者將其關聯主體的人員轉至目標公司，而買方并不希望該種轉出或轉入的情況發生，但在交易文件并未對員工范圍作出明確約定的情況下，該等情形難以通過交易文件得到保護。因此，建議交易各方在交易文件中對員工范圍進行劃定，或對員工轉出或轉入的行為進行限制。
(2)員工安置的方案內容：在交易各方對員工安置方案達成一致的情況下，應盡可能地將方案內容落實在交易文件中，作為交易文件中的具體條款，或者作為具有法律約束力的重組方案中的一部分。員工安置方案的條款應考慮至少包括涉及員工名單、安置路徑、經濟補償的計算方式、司齡的處理、交易各方的主導和配合義務等等。
(3)安置行為的完成時點：員工安置在并購完成之前或之后進行，是交易各方需要重點考慮的問題。買方往往希望能夠將員工處理得到滿意的解決作為其交割條件，但鑒于受制于員工的配合因素，從賣方接受度、交易時間表管理等角度常常難以實現。完成員工安置但交割未能完成也是賣方擔心的主要問題之一。即便員工安置行為在交割前進行，賣方也希望在其他具有實質不確定性的交割條件（如某項政府審批）完成后，再推進相關安置。
(4)安置成本的承擔：員工安置的成本可能較大，由誰來承擔是重要的商業決策事項。成本分擔的談判受較多因素的影響，比如交易雙方的談判地位、哪一方的訴求導致安置的必要性、安置成本的大小等等。交易文件中需要對安置成本的承擔明確予以規定，且盡可能考慮到不同情形（比如可能“買斷”司齡的成本），以避免交易執行階段或交易后的相關爭議。
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