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隨著《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱“《個保法》”）的生效和實施，考慮到盡職調查過程中可能不可避免地涉及到員工個人信息甚至敏感個人信息的處理，交易各方應注意確保盡職調查過程遵守個人信息保護與數據合規的相關要求。

(1)勞動盡職調查中可能涉及的個人信息和個人信息處理行為：

在《個保法》項下，“個人信息”被定義為“以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息”。因此，《個保法》涵蓋的“個人信息”非常寬泛，只要可以識別或關聯到特定自然人，一般而言就很可能被認定為個人信息。勞動領域盡職調查的實踐中，員工姓名、部分維度的工資獎金、期權股權獎勵安排、個人簡歷以及個人在工作中產生的、且與個人相關聯的信息，都可能是經常容易涉及到的個人信息。

《個保法》規管的“個人信息處理行為”則包括“個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等”。據此，在并購交易的勞動盡職調查中（如前文1.1部分所述），較有可能涉及到員工個人信息的處理。例如，對員工個人信息進行收集后，根據法律盡職調查目的進行審閱，進行一定的匯總、整理、編輯，并且進行保存，種種該等行為都屬于勞動盡職調查中的個人信息處理活動。

(2)交易各方向第三方共享及提供員工個人信息應注意法定界限和要求：在盡職調查過程中，賣方或目標公司向買方提供數據、交易各方與其外部顧問分享數據等情況均涉及到向第三方提供個人信息問題。在《個保法》項下，涉及向第三方共享及提供個人信息的情形，包括“向其他個人信息處理者提供個人信息”（第二十三條）和“委托第三方處理個人信息”（第二十一條）這兩種。前者原則上需要充分告知并獲得信息主體的單獨同意，但是后者存在不需要獲得信息主體單獨同意的空間（前提是真實構成《個保法》規定的委托處理關系，例如受托人應按照與委托人約定的目的和方式等處理個人信息，且委托人應對受托人的信息處理活動進行監督）。“個人信息處理者”在《個保法》中的定義為“在個人信息處理活動中自主決定處理目的、處理方式的組織、個人”。通常理解，如賣方或目標公司將員工個人信息提供給買方，將被視為向其他個人信息處理者提供；如果交易主體將相關個人信息提供給其自身委托的顧問機構，則有更充實的依據主張構成委托處理。

根據上述規則，并購交易中，賣方或目標公司向買方（及買方顧問）提供員工的個人信息時，需要充分告知并獲得個人信息主體的單獨同意。

另外也需注意，在盡職調查階段，并購交易往往處于嚴格保密狀態，如果為滿足取得個人同意的要求，向大量員工透露信息傳輸目的，可能導致交易信息對外泄露和對員工穩定性的影響。

基于上述法律和商業考慮，在盡職調查階段，建議原則上盡量避免向交易相對方提供員工的個人信息。

如因勞動關系轉簽等情形，員工愿意與新的用人單位就新勞動合同簽署事宜進行接洽的，如果員工向新單位提供簽約及履約需要的個人信息，屬于員工的主動提供。在這一場景下，可能可以適用《個保法》第十三條第（二）項規定的可以豁免取得個人同意的情形（即“為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需”），而無需取得個人的單獨同意，但需注意應將信息范圍限定于新的用人單位主體。

(3)跨境傳輸員工數據應當符合法定條件并遵守法定要求：在跨國并購交易中，如果目標公司在盡職調查中將員工個人信息提供給海外收購方，除了上述向第三方提供個人信息的要求之外，還可能額外引發跨境傳輸個人信息的法律風險。根據《個保法》的相關規定，向境外傳輸個人信息需要滿足一定的實體和程序條件，且需要向員工告知信息接收方的身份和接收目的，并取得員工的同意。如果處理的數據達到一定數量，還可能需要通過國家網信部門組織的安全評估。為并購盡職調查目的而履行上述法律要求，在實踐中并不具有較高的可行性，因此建議將員工個人信息保留在中國境內，交由收購方的境內人員進行處理。

總體而言，《個保法》的出臺對人力資源盡職調查過程中買方、賣方、目標公司的個人信息收集和提供提出了新的挑戰，需要給予特別關注。我們建議交易各方可視情況采取如下措施，以防止引發數據保護方面的合規風險：

(1)建議各方與自身委托的顧問機構訂立完善的數據保護約定/條款（例如禁止進一步對數據進行轉委托處理），并對顧問機構受托處理個人信息的活動（如有）進行監督。

(2)盡職調查文件清單所要求提供的文件應盡量避免涉及一般員工的個人信息。關于薪酬、司齡、崗位等方面信息需求，不必細化到具體員工，可以提供概括性、總結性信息，如目標公司月度總用工成本、全體員工平均薪酬水平、平均司齡、員工數量和工作地點的對應信息等。

(3)各方達成共識，在買方或目標公司在向賣方（及其顧問）提供盡職調查資料前，應進行內部篩查和評估。如提供的資料（例如勞動相關協議）涉及具體人員的，建議進行脫敏處理（例如隱藏員工姓名、證件號、金融賬戶等個人信息），并在對外提供給買方時，在隱藏上述信息的基礎上，將具體條目的身份信息（已隱藏，但條目順序仍在）與其他信息之間的順序和對應關系進一步打亂，以盡量起到匿名化或近似于匿名化的效果。

(4)對于關鍵人員而言，買方可能在盡職調查中需要了解其個人履歷、相關勞動協議簽署、薪酬水平等情況。實踐中，對于特別關鍵的人員，往往有機會安排線下或線上的單獨訪談，在訪談中，可以考慮對關鍵人員說明買方收集其個人信息的大致種類、目的、是否會出境等要素，并尋求關鍵人員的同意。

(5)在跨境交易中，建議將可能涉及個人信息的數據保留在中國境內的團隊進行處理，以避免對個人信息出境的特殊限制。

(6)站在買方視角，可以考慮在交易初始溝通階段發出的保密協議中，放入相對完整的個人信息收集條款，請賣方對盡職調查過程中提供的個人信息已經獲得適當授權作出一定的陳述保證。

2.合規風險的識別和評估；勞動責任和風險的處理

合規風險的識別和評估是勞動領域盡職調查的核心目的之一。在盡職調查和風險評估的基礎上，交易雙方對合規風險進行責任劃分，建立整改和合規保障機制，買方在交易完成后也將持續地監測、控制合規風險。

2.1 合規風險識別和評估

在盡職調查過程中，常見的勞動法合規風險點可以分為如下幾個方面：

(1)用工結構：目標公司是否存在勞務外包行為不合規風險、勞務派遣員工是否符合法定比例和崗位要求、外籍員工是否具備有效工作許可，以及是否存在事實勞動關系、多主體混同用工、非全日制用工不合規等問題。

(2)用工協議：目標公司是否存在未簽訂書面勞動合同的情況、勞動合同及其他協議內容是否合法有效、競業限制協議的簽署范圍和條款內容是否合法有效等。

(3)薪酬和福利待遇：目標公司是否存在未及時足額發放勞動報酬（含加班費）、未遵守最低工資標準、未足額代扣代繳個人所得稅、未進行社保登記、不繳或少繳社會保險或住房公積金、是否存在社保公積金繳納主體與用工主體不一致（例如通過第三方“掛靠”代繳社保）、是否存在工作時間和假期執行上的違法風險等。

(4)勞動人事規章制度：目標公司的規章制度是否存在未經過民主程序或者未公示告知員工的情況、規章制度的實體內容上是否合法有效、是否存在對公司保護明顯不足之處等。

(5)用工保護：目標公司是否存在違法延長勞動者工作時間、扣押勞動者財物、使用未滿十六周歲未成年人、就業歧視、違反女職工保護規定、未提供職業危害防護等問題。

在合規風險識別的基礎上，買方需進一步評估合規瑕疵可能導致監管處罰、勞動爭議、財務損失和聲譽損失等風險的概率和大小，以及對目標公司、標的資產運營影響的程度。

勞動合規問題的法律后果可能較大，但一般并不會立刻顯現，有些僅在特定情形下會導致法律后果的發生。法律后果的嚴重程度也受交易后員工流動性、訴訟時效等因素的影響。這些或然性和不確定性使得交易各方較難準確量化相關損失和成本，不過交易各方仍然可以整體上評估風險敞口的大小，這往往是可行并且必要的。

在風險識別和評估的基礎上，買方應考慮收購完成前或之后能夠采取的合規改進措施，同時在交易文件中進行歷史風險和責任的切分，并建立責任承擔的保障機制。

2.2 合規風險切割和成本分攤

并購交易中，勞動法合規風險的切割和成本的分攤可以由交易各方進行商業約定，不必然與勞動法律關系下的責任承擔一致。

(1)資產并購交易中，用工責任和成本的切割多以勞動關系解除日為界，但也存在例外情形

● 用工責任劃分原則：以轉移員工和轉出單位的勞動關系解除日為界限，解除日前的用人單位責任和相應成本將歸于人員轉出單位/賣方；接收單位/買方承擔解除日之后的用工責任和相應用工成本。賣方通常會希望員工在與其解除勞動關系的相關協議中，能夠明確與賣方并無糾紛，免除其此前對員工可能負有的責任。

● 經濟補償金支付義務：如果是采取買斷司齡的方案，經濟補償的支付義務（金額、支付主體、時點、條件等）需要在交易雙方之間、以及交易雙方與員工之間進行明確約定。

● 司齡相關責任：如果采取繼承司齡的方案，涉及到與司齡相關的爭議，例如未來被解除時主張之前司齡的經濟補償，或累積司齡（含繼承部分）已滿10年的員工要求訂立無固定期限勞動合同等，由于轉出單位的司齡已經累積到接收單位，在司法實踐中，接收單位被要求直接承擔相關用人單位責任（例如支付補償金或訂立無固定期限合同）的可能性較高。交易雙方應在交易方案中考慮到接收單位可能承擔的這部分額外的用工成本。

● 勞動關系轉移日的確定：通常而言，從商業和財務角度，勞動關系轉移日一般與資產轉移日（即交易交割日）保持一致。但如果出現一些特殊情況（例如接收單位未完成社保開戶等人員接收的準備工作），導致人員勞動關系的轉移與資產轉移的時點不同步，則出于保證業務持續性的目的，雙方有可能通過商業協議的方式暫時性地向對方提供特定服務。這種暫時性安排的合規性，以及其中勞動用工風險的切分和成本承擔，需要雙方進行專門的考量和約定。

(2)股權并購交易中，通常將并購交易交割日作為界限，切分買賣雙方責任，但存在例外情形

● 用工責任劃分原則：常規的股權并購交易并不涉及勞動關系的轉移，與人員相關的用工風險、責任、后果自始至終由同一用人單位直接承擔。不過，從交易角度來看，該用人單位直接承擔的風險和后果等由股東最終承受。因此，在股權并購交易中，買賣雙方經常將交易交割日作為相關責任和成本的分界點，與股權權益歸屬的轉移時點一致。

● 涉及員工轉移的特殊情況：在股權并購交易中，如果買賣雙方決定在交割之前或之后根據業務重組需求進行相關人員轉移，這類情況下的風險切割和成本分攤通常更為復雜，交易文件中應該盡可能地予以明確約定。

勞動合規的風險切割和成本分攤都將在交易文件中體現。交易雙方及其顧問可能會就勞動合規相關的陳述保證以及披露的范圍進行談判，條款表述的每個細節都可能影響合規風險的最終承擔。交易雙方還會就重大不合規事項如何處理以及完成時點進行談判，這將影響交易確定性。買方一般還會要求賣方就勞動合規風險進行特殊賠償，以解決已經識別的特定合規風險甚至是一般性風險。

3.交易后員工管理體系的調整和優化

無論是股權交易還是資產交易，交割后買方通常需要對目標公司或者轉移人員所適用的規章制度和用工文件進行改進和整合。

3.1 股權交易后員工管理體系的調整

基于股權交易的特點，交割后買方更側重于對目標公司整體勞動管理體系、規章制度的優化，調整的方向通常包括：（1）將交割前未糾正的不合規、不合理、不具有操作性的內容進行優化處理；（2）為了統一管理的需要，向買方自己的勞動用工政策進行靠攏，甚至直接在目標公司落地執行買方的勞動用工管理體系和政策。

在操作層面和節奏把握上，需要注意滿足法定的程序（例如可能涉及勞動合同的變更、規章制度的修訂等），也需要在方案設計和溝通口徑上考慮員工的接受度和穩定性。勞動合同的變更需要與員工協商一致，且應當采用書面形式。規章制度的修訂，應注意需在用人單位（即目標公司）內部完整履行《勞動合同法》第四條規定的民主公示程序，并保留相關證據，以避免效力上的瑕疵。

3.2 資產交易后的員工管理體系的調整

資產交易后，買方需要更多地考慮如何將轉移人員納入接收單位/買方的現有人力資源管理體系中。在勞動關系轉移過程中，為了提高轉移人員的轉移意愿，買方一般會承諾員工其轉移后的薪酬和福利待遇水平不會實質低于轉移前的水平，甚至做出向上調整的承諾，還可能同時提供與轉移相關的特別激勵（例如額外的獎金）。將轉移人員并入現有人力資源體系和制度，特別是薪酬和福利待遇體系，一方面需要確保滿足已向轉移人員做出的承諾，一方面也需要綜合考慮買方體系內的平衡，避免引發企業內部的公平性問題。

在操作層面，上述體系整合事項需要在并購交易初期即做好全面考慮，例如補償和激勵方案的設計、在新勞動合同中的定崗定薪、需要簽署競業限制協議的人員范圍、是否要在簽約時一并確認新用人單位/買方的員工手冊等制度等。

4.結語

勞動法問題對并購交易可能產生重要影響，其本身具有隱蔽性和復雜性，關系多方權益，需要交易律師在盡職調查、交易條款設計、項目實施落地等環節有全面的思考和較為豐富的經驗。在本次并購交易實務系列文章中，我們分上下兩篇（上篇見《并購中的員工安置及其他勞動法問題（上）》）嘗試對員工安置、盡職調查、勞動責任和風險切分等典型問題進行了共性的梳理與總結。實踐中，買賣雙方應根據交易背景、交易各方的商業訴求、目標公司人員具體情況、人員安置需求等因素進行綜合分析和設計，力求更好實現交易目標以及標的業務的穩定發展。