2022-09-15
海問勞動法雙月報
作者：
劉宇翔
吳瓊
本期摘要
法規解讀：人社部、最高法等部門陸續發文保障新冠肺炎康復者等勞動者的平等就業權
法規解讀：深圳市修訂工資支付條例，調整獎金發放規則等
法規解讀：上海、江蘇、浙江和安徽人社部門聯合印發《長三角地區勞務派遣合規用工指引》，提示勞務派遣認定標準、勞務派遣與勞務外包的區別
新規速遞：四部門、各地陸續發布關于階段性緩繳職工基本醫療保險單位繳費的通知，北京市調整醫療保險個人賬戶資金使用規則，山東省修訂《人口與計劃生育條例》
典型案例：最高人民法院發布第32批指導性案例，重慶市第五中級人民法院發布2019—2021年度勞動爭議典型案例，江蘇省淮安市中級人民法院發布十起勞動爭議典型案例，杭州互聯網法院發布個人信息保護十大典型案例
為應對近期部分地方、單位出現的對新冠肺炎康復者實施就業歧視問題，依法保障新冠肺炎康復者平等就業權益，人力資源社會保障部（“人社部”）、國家衛生健康委員會于2022年7月29日聯合發布《關于堅決打擊對新冠肺炎康復者就業歧視的緊急通知》（“《緊急通知》”），人社部、最高人民法院于2022年8月10日聯合發布《關于加強行政司法聯動保障新冠肺炎康復者等勞動者平等就業權利的通知》（“《通知》”）。
兩通知嚴格禁止歧視新冠肺炎康復者等勞動者，打擊用人單位以下行為：（1）以曾經核酸檢測陽性等為由拒絕招用新冠肺炎康復者，（2）發布含有新冠肺炎核酸檢測歷史陽性等歧視性內容的招聘信息，（3）在入職和用工過程中對新冠肺炎康復者實施就業歧視，（4）除疫情防控需要外，擅自非法查詢新冠病毒核酸檢測結果，（5）隨意違法辭退、解聘新冠肺炎康復者等。
人社部等部門將加強排查檢查，對違反前述要求的用人單位、人力資源服務機構或其他單位和個人，采取行政約談、通報曝光、行政處理、行政處罰等有力舉措。對于權利受到侵害的勞動者而言，除勞動仲裁、訴訟外，還可以侵害平等就業權、個人信息權益等為由提起民事訴訟。
海問建議：用人單位需要注意梳理評估自身存在的違法違規風險，避免在招聘信息發布、員工入職和用工管理、勞動關系解除等各個環節出現前述歧視新冠肺炎康復者等勞動者的行為，規范新冠病毒核酸檢測查詢，除因疫情防控需要并科學合理設置新冠病毒核酸檢測信息查詢期限外，避免擅自非法查詢相關檢測結果。
二、法規解讀：深圳市修訂工資支付條例，調整獎金發放規則等
深圳市人民代表大會常務委員會于2022年8月4日發布關于修改《深圳市員工工資支付條例》（“《原條例》”）的決定，本次修訂（“《新條例》”）共涉及16項，主要集中在如下幾個方面：
1.調整獎金發放規則。
《新條例》第十四條規定，支付周期未滿的月度獎、季度獎、年終獎的計發規則應當按照以下順次確定（1）勞動合同約定；（2）集體合同約定；（3）規章制度規定；（4）沒有約定或規定的按員工實際工作時間折算。與《原條例》對于該部分獎金直接要求按照員工實際工作時間折算計發相比，本次修訂充分體現了對獎金激勵作用的確認以及對勞資雙方意思自治和用人單位經營自主權的尊重。在深用人單位可以根據實際情況和勞動者協商修改本單位的勞動合同、集體合同和/或規章制度中關于獎金發放的具體規則或進行補充規定，明確計發規則，保護雙方利益。
2.調整工資臺賬保存期限、工資單形式和簽收要求。
《新條例》第十五條將用人單位工資支付臺賬的保存期限由兩年變更為三年，規定工資單可以電子形式呈現，且不再要求員工簽收。
工資支付臺賬保存期限的延長意味著司法實踐中用人單位對工資信息舉證責任期限的相應延長，在深用人單位應避免因工資臺賬保存期限低于法定要求從而導致舉證不能的法律后果。
3.修改違紀經濟處罰條款，增加書面告知義務。
《新條例》第三十四條刪除了用人單位可以依規章制度對員工進行違紀經濟處罰，扣減工資的條款，增加用人單位于扣減工資前書面告知員工的義務。
關于經濟處罰條款，《廣東省勞動保障監察條例》第五十條明確規定用人單位規章制度不得規定罰款，本次《新條例》修改雖與廣東省規定對齊，但《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十六條關于用人單位可以“依照規章制度對勞動者實施經濟處分”仍然有效。考慮到《立法法》賦予深圳市經濟特區有權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定，且明確規定出現沖突時應適用經濟特區法規，我們理解《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》應當先于《廣東省勞動保障監察條例》。不過可以預見，由于《新條例》和《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》在用人單位經濟處罰權方面的立場差異，未來深圳地區的司法實踐中就該問題將存在較大爭議。
《新條例》其他修改還涉及首月工資發放時間、停工停產情形下一個工資周期起算時間以及部分措辭修改、罰款金額調整等細節內容。
海問建議：深圳的用人單位應及時落實上述規范要求，并審查本單位相關規章制度的合規性。如需對規章制度進行修訂，則應當注意民主討論程序和公示程序的規范性，避免相關規章制度的效力因程序瑕疵而被否定。
三、法規解讀：上海、江蘇、浙江和安徽人社部門聯合印發《長三角地區勞務派遣合規用工指引》，提示勞務派遣認定標準、勞務派遣與勞務外包的區別
為進一步規范勞務派遣用工行為，引導用工單位依法依規使用被派遣勞動者、勞務派遣單位依法依規開展勞務派遣經營活動，江蘇省、上海市、浙江省和安徽省人力資源和社會保障部門于2022年7月18日聯合發布《長三角地區勞務派遣合規用工指引》（“《指引》”）。
《指引》從用工單位、勞務派遣單位、勞動糾紛處理三個維度提出二十二個規范要點，涉及用工單位和勞務派遣單位應重點注意的事項，包括但不限于：
1.進一步明確“輔助性崗位”界定的程序要求
《指引》中對輔助性界定的民主公示程序的要求與《勞務派遣暫行規定》第三條第二款的規定相一致，對該程序的步驟要求進一步明確為：“第一步，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，制定輔助性崗位目錄清單，提交職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；第二步，與工會或者職工代表平等協商，確定輔助性崗位；第三步，在本單位內公示。”
2.匯總列舉不得使用勞務派遣的具體崗位
對于不得使用勞務派遣的具體崗位，之前散見于《煤礦整體托管安全管理辦法（試行）》、《關于加強非煤礦山安全生產工作的指導意見》等法律法規當中，《指引》對此進行了匯總和列舉，明確“對事關國家和人民生命財產的重點行業及涉密、核心技術等崗位，用工單位要按照要求采用直接用工方式，直接與從業人員簽訂勞動合同，不得使用勞務派遣，如專職消防員等安全生產崗位，煤礦、非煤礦山井下崗位，化工生產崗位等”。
3.細化用工總量計算方式
《指引》明確“集團公司應按照所屬的企業單獨核算用工比例，不可以整個集團公司打包核算”，再次強調了計算勞務派遣10%的比例的用工總量是可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位，禁止了集團公司打包核算用工比例的漏洞。但對于總分公司之間的打包核算，《指引》并未提出明確規定。
4.具體闡述勞務派遣和勞務外包的區別
《指引》從主體資質、崗位要求、法律關系、支配與管理、工作成果衡量標準等方面，對勞務派遣和勞務外包之間的區別進行了具體闡述，并進一步提示用工單位在勞務外包時，應注意上述區別，避免出現名為勞務外包實為勞務派遣的情形。
海問建議：該《指引》的出臺提示用人單位需要嚴格遵守使用勞務派遣崗位的性質、比例，梳理評估自身勞務派遣用工的合規性。如涉及到勞務外包安排，應當事先謹慎評估合規風險，并從服務協議的內容和實際服務管理方式上，全面防控被認定為“假外包真派遣”的法律風險。
四、新規速遞：四部門、各地陸續發布關于階段性緩繳職工基本醫療保險單位繳費的通知，北京市調整醫療保險個人賬戶資金使用規則，山東省修訂《人口與計劃生育條例》
1.四部門、各地陸續發布關于階段性緩繳職工基本醫療保險單位繳費的通知
為助力企業紓困解難，2022年6月30日，國家醫療保障局、國家發展和改革委員會、財政部、國家稅務總局等四個部門聯合發布《關于階段性緩繳職工基本醫療保險單位繳費的通知》（“《通知》”）。北京、天津、深圳、江蘇、河北、安徽等地陸續發布地方性文件，落實《通知》相關要求。
《通知》明確，對中小微企業實施階段性緩繳職工醫保單位繳費政策。統籌基金累計結存可支付月數大于6個月的統籌地區，自2022年7月起，對中小微企業、以單位方式參保的個體工商戶緩繳3個月職工醫保單位繳費，緩繳期間免收滯納金。
2.北京市調整醫療保險個人賬戶資金使用規則
北京市醫療保障局于2022年8月12日發布《關于調整本市城鎮職工基本醫療保險有關政策的通知》（“《通知》”），涉及8項北京醫保政策修改事項。其中，《通知》特別明確，自2022年9月1日起，個人賬戶資金專款專用，參保人員不可支取；自2022年12月1日起，參保人員個人賬戶可用于支付直系親屬發生的相關費用；自明年起，參保人員發生的符合規定的門（急）診費用，在最高支付限額2萬元以上的，由大額醫療費用互助資金支付60%，上不封頂。
3.山東省修訂《人口與計劃生育條例》，調整婚育假期配置
為落實2021年8月20日新修訂的《人口與計劃生育法》相關規定，山東省人民代表大會常務委員會于2022年7月28日發布修訂后的《山東省人口與計劃生育條例》（“《條例》”）。
新修訂的《條例》對陪產假、育兒假作出較大調整，修訂前后假期設置如下（其他地區對于婚育假期的修改和調整請參見《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（2021年11-12月），《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（2022年1-2月），《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（2022年3-4月），《海問·研究︱海問勞動法雙月報》（2022年5-6月））。
山東地區的用人單位應當充分了解當地現行規則，在此基礎上對內部規章制度進行及時更新完善，保護員工休息休假的權益。
五、典型案例：最高人民法院發布第32批指導性案例，重慶市第五中級人民法院發布2019—2021年度勞動爭議典型案例，江蘇省淮安市中級人民法院發布十起勞動爭議典型案例，杭州互聯網法院發布“個人信息保護十大典型案例”
1.最高人民法院發布第32批指導性案例
最高人民法院于2022年7月初發布第32批共7件指導性案例，主要為保護勞動者合法權益類案例，對該批指導案例的詳細分析以及用工實務建議請參見《海問·觀察︱基于最高院第32批指導性案例的分析及用工實務建議》。
2.重慶市第五中級人民法院發布2019—2021年度勞動爭議典型案例
重慶市第五中級人民法院于2022年8月發布6件度勞動爭議典型案例，涉及自愿放棄社會保險費用繳納的行為無效、停工停產時經濟補償計算應以正常情況下勞動者的平均工資作為計算標準、工傷賠償和侵權損害賠償競合等問題。
其中案例二值得注意，該案例認定職工因工傷認定傷殘八級主動提出解除勞動合同，重慶法院認為上述情形應當屬于《勞動合同法》第38條規定的勞動者被迫解除勞動合同的情形之一，因此用人單位應當支付經濟補償。就該問題目前各地裁判觀點并不一致。
另外，根據案例四，因用人單位原因停工停產，法院認為應當以解除勞動合同前12個月中正常生產情況下勞動者的平均工資作為計算經濟補償的工資標準。目前就該此種情況下經濟補償的計算各地存在不同標準，重慶的該口徑對于勞動者較為有利。
3.杭州互聯網法院發布“個人信息保護十大典型案例”
杭州互聯網法院于成立五周年之際，特別發布“個人信息保護十大典型案例”，涉及銀行征信、公共出行服務、網購平臺向內嵌支付機構提供用戶信息、APP自動化推薦應用等多個場景的訴訟案件。
自2021年《民法典》和《個人信息保護法》出臺以來，實踐層面對于個人信息的保護力度持續加大，除了行政監管和處罰案件持續升溫，民事訴訟和刑事案件也漸次進入司法程序。對于各行業的企業而言，除了在對外的業務場景下需加緊完成數據合規體系外，也需重視內部員工個人信息管理模式的評估、完善與落實。
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