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在9月29日的題目為《如何對由中國內地企業或個人控制的香港資產采取保全措施》一文中，我們介紹了資產保全的概念和在香港保全資產的方法。在這篇文章中，我們會結合辦案經驗，詳細介紹在債務違約中債權人如何有效確保追償債務的關鍵“武器”，即普通法下的資產凍結令實務。

自新冠肺炎疫情沖擊爆發以來，各行各業的現金流都面臨巨大壓力，例如今年中國內地幾十家房企宣告爆雷。根據中國銀行研究院在2022年3月30日發布的《2022年第2季度全球經濟金融展望報告》，由于疫情反復外加俄烏沖突、大宗商品價格屢創新高等因素影響，全球經濟復蘇進程有所放緩。

顯而易見，上述因素對宏觀經濟增長的負面影響仍不可小覷。據世界經濟論壇(WEF)在今年1月11日發布的《2022年度全球風險報告》中，“債務危機”被列為2022年全球十大風險之一。

以香港為例，香港破產管理署統計數據顯示，2022年4月有930人申請破產，較3月的130宗急升6.1倍，創2020年5月以來新高。香港財政司司長亦于今年9月表示，因上半年經濟收縮得厲害，今年全年下來，估計負增長機會非常高。

再以行業為例，疫情加劇導致各國采取更嚴格的封城封港措施，以及能源價格飆升、俄烏沖突下地緣政治風險增大令全球經濟貿易再度陷入困境，全球供應鏈運轉受到嚴重沖擊。承擔全球貨物運輸90%的航運業已經產生了大量的運輸停滯、港口貨物囤積、貨物無法及時抵達目的地等問題，進而導致一些航運企業產生租金支付和滯期費、合同受阻等爭議。

筆者團隊近三年來處理多項涉及借貸合同、國際買賣合同、海上貨物運輸合同、基建工程合同等違約以及債務重組案件。經濟下行或不穩定時糾紛自然而然會增多，但需要時刻警醒的一個問題在于是否能夠有效執行勝訴法院判決或仲裁裁決。畢竟，訴訟本身就要花費大量人力物力財力，而勝訴判決或裁決一旦無法得到執行，那無疑是竹籃打水一場空。

因此，對于國際商務訴訟或仲裁來說，普通法下的瑪瑞瓦禁令 (又稱“資產凍結令”)就是在訴前或訴中凍結對方財產，避免債權最終無法實現的最有效手段。

什么是瑪瑞瓦禁令

瑪瑞瓦禁令始于1975年英國上訴法院在The Mareva案的判決，并因此得名。1998年英國將該禁令的名稱改為“資產凍結令”(Freezing Injunction)，但瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)的名稱在香港沿用至今。

瑪瑞瓦禁令與中國民事訴訟法中的財產保全制度似是而非。相似性在于它們都是為了限制有可能會被用作支付原告債務的財產的處分或轉移，從而保證民事判決可以得到切實執行的強制性措施。但不同點在于，由于瑪瑞瓦禁令被視為普通法項下的“兩種核武器之一”，因此申請該禁令的門檻極高，費用也很昂貴。

申請瑪瑞瓦禁令的基本條件

申請人能夠成功向法院申請瑪瑞瓦禁令需要至少滿足下列基本條件：

(1) 申請人對被申請人有較強的訴訟理由 (good arguable case)

在申請瑪瑞瓦禁令的情況下，評判一個案件是否“較強”，并不需要申請人證明他一定會在實體案件的訴訟中取得勝利，甚至都不要求他證明自己的案情一定優于被申請人。相反，他需要證明的是，案件確實存在爭議，而如果法院不作出瑪瑞瓦禁令，那么他最后拿到的勝訴判決或裁決很可能得不到執行。

(2) 在香港境內及境外資產

香港的瑪瑞瓦禁令分為本地禁令和全球禁令兩種。申請本地禁令，當然前提就是要證明被申請人在香港有可被凍結的資產。

如果申請人可以證明本地資產價值不足以滿足索賠金額，并且還證明被申請人在海外擁有資產，那么就可以向法院申請全球禁令。筆者就曾經協助一家瑞士公司成功向香港法院申請本地及全球瑪瑞瓦禁令，不僅凍結了作為被申請人的內地公司在香港的銀行賬戶，還凍結了其在內地的廠房和設備。

當然，全球禁令是否有效取決于海外財產所在地法律。但即便在當地無效，如果被申請人違反禁令，那么將來一旦進入香港境內，則可能會因為藐視香港法庭的罪名被逮捕起訴。

另外需要強調一點的是，除非特殊情況，否則被凍結資產的價值不應該超過申請人實體訴訟的索賠金額。

(3) 被申請人有逃離或轉移資產的真實風險 (a real risk of dissipation of assets)

這是導致很多瑪瑞瓦禁令在咨詢階段就止步不前的最重要因素，也是成功申請門檻極高的根本原因。申請人必須援引“確鑿證據”(solid evidence)以支持其主張，即判決或裁決確實存在不能被執行的真實風險。因此，申請人必須以客觀且確鑿證據，證明被申請人確實存在逃避或轉移其資產的真實風險，最終導致被申請人沒有可被執行的資產。

當然，構成逃離或轉移資產的真實風險有很多種因素，而且很多時候會存在多種因素疊加的情況。例如被申請人的行為，包括任何可疑、涉嫌欺詐、或在交易中出現令人無法接受的商業道德標準低下(low standard of commercial morality)的行為。在筆者曾經處理過的一個申請瑪瑞瓦禁令案件中，被申請人律師在電話中威脅，如果申請人繼續對違約債務不依不饒，那么將會建議被申請人關閉公司。申請人將這番威脅言論作為呈堂證供，成功說服法官采納被申請人嚴重存在逃避債務動機的主張。

再比如，被告的過去或現有信用記錄，包括拖欠債務等違約歷史，也是有利于原告的重要因素。如果在原告開始訴訟前的一段時間內，被申請人發生持續拖欠債務的情況，也可能僅代表被申請人陷入財務困境，現金流困難，或即將破產的情況。但需要指出的是，僅僅存在破產的可能性并不能足以證明給予瑪瑞瓦禁令的救濟一定是正當的。

(4) 申請人必須對案情作出全面且真實的披露 (full and frank disclosure)

瑪瑞瓦禁令一般都是通過單方(ex parte)申請進行的，因此對于申請人的舉證責任要求極為嚴格，其中就包括全面且真實披露案情。與內地訴訟習慣非常不同的是，“全面且真實”要求申請人不僅要披露對其有利的案情，還要披露對其不利的案情，即如果被申請人在出庭時可能會提出反對申請的理據。

在這種情況下，在準備瑪瑞瓦禁令申請時，需要申請人和律師充分配合，申請人要首先將其所知的全部案情毫無保留地告知律師，由律師來判斷哪些有利哪些不利，以及如何將這些案情在申請時闡述給法官。

未做到全面且真實披露的后果是非常嚴重的。在申請時如果法官察覺任何披露不全面或不真實，那么就會即可駁回申請。即便是拿到禁令，但如果之后被申請人或禁令相關方可以向法官證明申請人在申請禁令時未有做到實質性披露，而無論此項披露是否會影響法官在當時的決定，禁令都會被撤銷。禁令被撤銷的一個附帶后果是，申請人可能要支付被申請人相應的律師費，而該筆費用一般也都不菲。

(5) 不發出禁令對申請人造成的傷害超過發出禁令后對被申請人造成的不便 (“方便上的衡量”/balance of convenience)

法庭會權衡頒發禁令分別對申請人被給申請人影響的嚴重性。香港法律中并沒有一份完整的清單列出法庭所要考慮的事項，因為這些事項的相對權重因案而異。

通常來說，法庭會重點考慮如果申請人在最終審判中勝訴，申請人是否能在沒有發出禁令的情況下獲得足夠的金錢賠償。如果答案是肯定的，并且被申請人又有能力支付賠償，那么法庭就更可能會拒絕瑪瑞瓦申請。

另一方面，如果金錢賠償不足以彌補申請人的損失，法庭會繼續考慮，如果被申請人因為法庭發出該禁令而遭受損失，申請人作出的擔保(undertaking)是否足以補償該損失，且申請人須有足夠的經濟能力兌現擔保。如果發出禁令可能對被申請造成不可補救的損失，申請人則需要提供強而有力的理由去說服法庭發出禁令是正確的做法。

與內地申請財產保全必須提供反擔保不同，申請瑪瑞瓦禁令的反擔保并非必須，而取決于法官的自由裁量。法官可以根據案情，決定是否需要申請人提供擔保，以及擔保是以何種形式作出。其中一項擔保，就是對損害賠償作出承諾，即申請人承諾，如果他之后未能證明有權取得瑪瑞瓦禁令，他將就被申請人因該禁令而蒙受的損失，向被告人作出賠償。

瑪瑞瓦禁令的申請程序

如前所述，瑪瑞瓦禁令一般都是以單方申請方式作出，不僅因為事出緊急，同時也出于向被申請人保密的目的，避免被申請人獲知情況而作出轉移資產的行為。

雖然大部分瑪瑞瓦禁令的申請都是在較為緊急的情況下作出，但心急吃不了熱豆腐，申請前盡可能搜集充分且足夠的證據才是重中之重。因此，在申請瑪瑞瓦禁令前，聘請具有豐富經驗和實力的律師團隊就顯得尤為重要。同時，由于申請瑪瑞瓦禁令時在法庭向法官說明案件和主張的是大律師(barrister)，大律師的選聘也就頗為重要。當然，這些因素都意味著，作出一項瑪瑞瓦禁令的申請，法律費用往往頗為昂貴。

在申請人提出申請時，需要提供宣誓證詞，就事實問題進行全面且真實的披露，并提供相應支持的證據。在申請文件提交到法院后，法院通常會很快在當天或轉天安排聆訊。法官在審閱文件并聽取申請人代表律師陳述之后，通常當庭就會決定是否批準瑪瑞瓦禁令的申請。

瑪瑞瓦禁令的內容通常包括限制被申請人處置特定或不特定資產、披露資產、禁令的例外情況(例如準許被申請人維持日常生活或商業經營而使用的財產，聘請律師的費用等)、命令的效力，以及對其他相關第三方的約束(例如被凍結資產為銀行賬戶，那么該銀行就需要遵守禁令要求)。同時，為了保證瑪瑞瓦禁令的有效性，法官還可能作出附帶命令，包括要求被告披露資產、披露相關文件以及應對質詢等。

法官在批準瑪瑞瓦禁令的同時，還會決定一個日期進行雙方之間的聆訊(Return Day)，通常是一周或兩周的時間。在該聆訊日之前，申請人需要將禁令和傳票送達被申請人，以便被申請人可按時出席出席聆訊。當然，申請人還需將禁令送達給相關第三方，例如銀行等，確保快速且成功實現對相應資產的凍結。

在進行雙方之間的聆訊時，如果被申請人出庭，那么雙方就會向法官各自闡述理由，申請人一般會主張繼續禁令，而被申請人則會主張撤銷禁令。如果法官決定繼續禁令，很多時候都會做禁令具體內容進行變更。當然，如果禁令被撤銷，那么被凍結資產也就解凍，被申請人可以自由處置這些資產了。

仲裁前或仲裁中的瑪瑞瓦禁令

根據香港《仲裁條例》第35條的規定，香港仲裁庭有權批準臨時措施命令，包括瑪瑞瓦禁令。當然，如果想要瑪瑞瓦禁令獲得執行上的效力，申請人還是需要向法庭申請，將仲裁庭命令轉化為法庭命令。

因此，《仲裁條例》第45條還規定，無論仲裁是否在香港進行，只要仲裁裁決有可能在香港執行，或者相應的臨時措施適用于香港，那么香港法院就有權作出臨時強制措施的命令。該規定原本就適用于在中國內地進行的仲裁程序。

從2019年10月1日開始，內地與香港簽署的《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》生效。根據該《安排》，香港仲裁的當事人可以向內地中級人民法院申請財產、資產或行為的保全命令，而內地仲裁的當事人亦可直接向香港高等法院申請禁令或其他臨時措施。當然，如前所述，在《安排》生效前，內地仲裁當事人本就享有向香港法院提出瑪瑞瓦禁令申請的權利，因此《安排》的生效更多的是促進了香港仲裁的優勢。筆者非常有幸，在2019年10月8日就成功從上海海事法院獲得了保全命令，用以支持一起在HKIAC進行的仲裁，成為《安排》生效后的全國首例。

作者信息

劉洋

爭議解決，破產重整，航運及貿易

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