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2021年1月28日，銀保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于建立完善銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)績效薪酬追索扣回機(jī)制的指導(dǎo)意見》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2021〕17號）（“《意見》”）。《意見》在《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2010〕14號）、《保險(xiǎn)公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》（保監(jiān)發(fā)〔2012〕63號）等現(xiàn)行規(guī)范的基礎(chǔ)之上，就建立完善銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)（“銀保機(jī)構(gòu)”）績效薪酬追索扣回機(jī)制，明確和細(xì)化了一系列具體要求，預(yù)期將對銀保機(jī)構(gòu)的員工績效薪酬管理實(shí)務(wù)以及相關(guān)爭議的司法處理產(chǎn)生直接影響，對于其他金融機(jī)構(gòu)而言亦有參考意義。

對金融機(jī)構(gòu)而言，績效薪酬追索扣回機(jī)制既是機(jī)構(gòu)的一種權(quán)利，也是金融行業(yè)監(jiān)管視角下的一種合規(guī)義務(wù)。《意見》要求，銀保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定建立并完善績效薪酬追索扣回機(jī)制，健全勞動合同、薪酬管理、績效考核等管理制度，充分運(yùn)用薪酬工具，平衡好當(dāng)期與長期、收益與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系，確保薪酬激勵與風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整后的業(yè)績相匹配，防范激進(jìn)經(jīng)營行為和違法違規(guī)行為，不斷促進(jìn)銀保機(jī)構(gòu)穩(wěn)健經(jīng)營和可持續(xù)發(fā)展。

績效薪酬追索扣回機(jī)制的內(nèi)涵，主要包含三層含義：（1）績效薪酬的延期支付，在相關(guān)情況下（2）止付未支付的績效薪酬和（3）追回已支付的績效薪酬。該等機(jī)制與傳統(tǒng)勞動法下用人單位及時足額支付薪酬、離職時一次性結(jié)清、不得擅自約定勞動者違約金等基本原則似乎存在一定程度的沖突。因此，企業(yè)理解監(jiān)管要求與勞動法規(guī)則如何銜接以同時實(shí)現(xiàn)勞動用工與監(jiān)管的雙重合規(guī)，以及了解目前的司法實(shí)踐如何處理該等爭議以采取相應(yīng)措施來并降低爭議風(fēng)險(xiǎn)等，值得予以關(guān)注。

有鑒于此，本文將從監(jiān)管視角（包括制度演進(jìn)和新規(guī)要求）和勞動法視角（包括潛在爭議問題和司法實(shí)踐趨勢）對上述新規(guī)進(jìn)行解讀，并為企業(yè)有效落實(shí)監(jiān)管要求、實(shí)現(xiàn)制度目的、防控員工爭議風(fēng)險(xiǎn)提供思路與建議。

一.監(jiān)管視角

（一）績效薪酬追回機(jī)制的制度演進(jìn)

金融機(jī)構(gòu)的績效薪酬追索扣回機(jī)制，可追溯至2010年原銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》。2012年原保監(jiān)會出臺《保險(xiǎn)公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》，將該機(jī)制擴(kuò)展到保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。后續(xù)兩會又陸續(xù)出臺了補(bǔ)充性規(guī)范。

隨著近年來市場上金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)事件的暴露增加，2020年10月央行公布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法（修改建議稿）》第四十二條新增了“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)合理的薪酬、績效考核等激勵約束機(jī)制，確保薪酬水平和結(jié)構(gòu)與本銀行長期經(jīng)營業(yè)績相匹配，并建立與本銀行風(fēng)險(xiǎn)水平相適應(yīng)的薪酬延期支付和追索扣回機(jī)制”的規(guī)定。之前的《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等基礎(chǔ)性法律中并無類似的明確規(guī)定。

本次銀保監(jiān)會《意見》的出臺，一方面可以視為對《商業(yè)銀行法（修改建議稿）》上述意見的積極回應(yīng)，另一方面也是在2018年兩會合并為銀保監(jiān)會之后對原有的銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)兩套規(guī)范進(jìn)行的統(tǒng)一和整合。

《意見》實(shí)施后，原有的上述規(guī)范仍然有效。《意見》主要在適用追回的具體情形、對機(jī)構(gòu)的配套操作要求等方面作出了補(bǔ)充、細(xì)化和統(tǒng)一。

以下請見《意見》出臺前銀行機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的原有規(guī)范總結(jié)：

（二）新規(guī)的內(nèi)容與要求

《意見》在原有的銀保機(jī)構(gòu)績效薪酬規(guī)定的基礎(chǔ)上，豐富和完善了適用追回的具體情形、對機(jī)構(gòu)的配套操作要求等內(nèi)容。

二.勞動法視角：潛在爭議問題與司法實(shí)踐

（一）績效薪酬追索扣回機(jī)制的合法有效性問題

如上所述，績效薪酬追索扣回機(jī)制的內(nèi)涵，主要包含三層含義：（1）績效薪酬的延期支付（含離職后期間），在相關(guān)情形下（2）止付未支付的績效薪酬和（3）追回已支付的績效薪酬。

· 關(guān)于（1）和（2），《勞動合同法》第三十條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報(bào)酬。”《工資支付暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“勞動關(guān)系雙方依法解除或終止勞動合同時，用人單位應(yīng)在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資。”績效薪酬在性質(zhì)上屬于工資。因此，績效薪酬的延期支付（特別是延至離職后期間）和特定情形下的止付，與前述法律原則在文義解釋層面似乎存在一定沖突。

· 關(guān)于（3），《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。”因此，除服務(wù)期違約金和競業(yè)限制違約金外，其他可能被認(rèn)定為具有違約金性質(zhì)的約定機(jī)制，在司法實(shí)踐中存在被認(rèn)定為無效的可能性。但績效薪酬追索扣回機(jī)制在性質(zhì)上是否屬于違約金，存在爭議空間。

我們傾向于認(rèn)為，在勞動法上，績效薪酬追索扣回機(jī)制的有效性存在合理的解釋空間。首先，根據(jù)《意見》，企業(yè)追索扣回的范圍限于“績效工資”，勞動爭議司法實(shí)踐中始終還是傾向于認(rèn)可用人單位通過內(nèi)部制度和約定對于績效工資具有多維度考核和發(fā)放方式的決定空間的；其次，以上監(jiān)管文件具有要求相關(guān)行業(yè)企業(yè)必須遵守的效力；此外，《意見》在條件設(shè)置上合理且易于理解，使得《意見》的適用技術(shù)障礙不高。基于對目前司法案例的檢索，也基本印證上述觀點(diǎn)：即對于銀保機(jī)構(gòu)基于上述行業(yè)監(jiān)管要求而建立的績效薪酬追索扣回機(jī)制，司法機(jī)構(gòu)通常是認(rèn)可其有效性的。當(dāng)然，認(rèn)可的前提是（1）銀保機(jī)構(gòu)經(jīng)法定程序建立了相關(guān)制度，（2）相關(guān)制度規(guī)定符合監(jiān)管規(guī)范要求，且（3）員工的具體行為觸發(fā)了規(guī)范和制度中的適用情形。例如：

· 法院認(rèn)可延期支付的案例：在上海市第二中級人民法院審理的(2019)滬02民終753號廈門國際銀行股份有限公司上海分行與羅柏順勞動合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)定銀行對員工績效工資分三年延期支付是合法的。法院的理由是：“《對<工資支付暫行規(guī)定>有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定，國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的，或者用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的情形，不屬于減發(fā)工資的情況。在一般情況下，用人單位與勞動者解除勞動關(guān)系時應(yīng)一次性結(jié)清工資，但在特殊情形下，可予以調(diào)整。中國銀監(jiān)會印發(fā)的《指引》規(guī)定，商業(yè)銀行高級管理人員以及對風(fēng)險(xiǎn)有重要影響崗位上的員工，其績效薪酬的40%以上應(yīng)采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年。該規(guī)定的設(shè)立主要是為了發(fā)揮薪酬在商業(yè)銀行公司治理和風(fēng)險(xiǎn)管控中的導(dǎo)向作用，促進(jìn)銀行業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營和可持續(xù)發(fā)展。廈門國際銀行股份有限公司則根據(jù)該規(guī)定之精神制定了相應(yīng)的《管理辦法》并通過職工代表大會審議，其目的也是為了貫徹落實(shí)銀監(jiān)會的相關(guān)指導(dǎo)意見，對全體員工均有約束力。因此，本案中，羅柏順作為廈門國際銀行上海分行相關(guān)崗位上的員工，除了應(yīng)當(dāng)遵守一般的勞動法律法規(guī)之外，還應(yīng)當(dāng)遵守行業(yè)及本單位對特殊崗位人員的規(guī)定。故廈門國際銀行上海分行根據(jù)《指引》及《管理辦法》對羅柏順的績效工資分三年延期支付合法合理，本院予以確認(rèn)。”

· 法院認(rèn)可止付的案例：在北京市第二中級人民法院審理的(2019)京02民終12683號中海信托股份有限公司與肖作良勞動爭議上訴案中，肖作良負(fù)責(zé)的睿智礦業(yè)項(xiàng)目發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，不符合延期獎金的發(fā)放條件，制度依據(jù)為《中海信托股份有限公司人力資源管理體系優(yōu)化實(shí)施方案》，法院認(rèn)定公司止付員工部分延期獎金的行為是合法的。

· 法院認(rèn)可追回的案例：在江蘇省常州市中級人民法院審理的(2019)蘇04民終2896號中信銀行股份有限公司常州分行與徐光勞動爭議上訴案中，員工離職后被發(fā)現(xiàn)在職期間作為負(fù)責(zé)人存在多筆不良貸款、導(dǎo)致職責(zé)范圍內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)損失超常暴露，因此2017年度績效考評結(jié)果為0。中信常州分行《中信銀行常州分行不良資產(chǎn)責(zé)任認(rèn)定及問責(zé)管理實(shí)施細(xì)則》第45條規(guī)定，問題員工的績效經(jīng)行辦會討論決定，可以追回已發(fā)績效。法院認(rèn)定銀行要求員工退回相應(yīng)階段的績效工資是合法的。

（二）企業(yè)能否不依據(jù)自身制度、直接依據(jù)監(jiān)管規(guī)范進(jìn)行追索扣回？

從監(jiān)管的角度，根據(jù)《意見》的要求，銀保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定建立并完善績效薪酬追索扣回機(jī)制，健全勞動合同、薪酬管理、績效考核等管理制度；制度內(nèi)容應(yīng)包括績效薪酬追索扣回的適用情形、追索扣回比例、工作程序、責(zé)任部門、內(nèi)部監(jiān)督及問責(zé)等內(nèi)容；合同中應(yīng)約定雙方關(guān)于績效薪酬追索扣回的權(quán)利義務(wù)以及爭議的處置途徑。

鑒于《意見》及其他監(jiān)管規(guī)范中的規(guī)定具有相當(dāng)?shù)脑瓌t性，企業(yè)只有通過制度和合同去明確具體標(biāo)準(zhǔn)和操作流程（例如關(guān)鍵崗位人員的范圍、延期支付的周期、風(fēng)險(xiǎn)超常暴露標(biāo)準(zhǔn)及績效薪酬追索扣回比例的設(shè)定等），才能得以落地實(shí)施。司法實(shí)踐中也存在因企業(yè)制度規(guī)定不清晰，導(dǎo)致企業(yè)追索扣回的措施被否定或被部分否定的案例。

從勞動法的角度，我們理解，企業(yè)采取延付、止付、追回績效薪酬的措施，是需要依托于企業(yè)的規(guī)章制度和勞動合同作為合法性基礎(chǔ)的。在相關(guān)司法案例中，法院認(rèn)可相關(guān)措施有效性的前提也均是基于對企業(yè)制度、合同的審查。審查的角度包括：

1.合法性審查。如果相關(guān)制度和合同在內(nèi)容上違反了法律法規(guī)或上述行業(yè)監(jiān)管規(guī)范，或在程序上不符合民主和公示程序要求，均有可能導(dǎo)致相關(guān)措施不被法院支持。

2.合理性審查。在制度內(nèi)容并不違反監(jiān)管規(guī)范的情況下，法院也有可能對其合理性進(jìn)行審查。例如，在北京市第二中級人民法院審理的(2018)京02民終1631號中國金谷國際信托有限責(zé)任公司等勞動爭議上訴案中，公司《績效考核管理辦法》扣發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金應(yīng)于“相應(yīng)項(xiàng)目確認(rèn)無風(fēng)險(xiǎn)后”分三年遞延發(fā)放。該案員工離職已超過三年，但其主張支付的績效工資中含有尚未清算的項(xiàng)目，公司認(rèn)為依據(jù)制度尚未進(jìn)入發(fā)放周期。但法院認(rèn)為：第一，用人單位及時足額支付勞動報(bào)酬為其法定義務(wù)，信托行業(yè)雖有薪酬延付的特殊性，但延付期間應(yīng)當(dāng)相對合理。雙方勞動關(guān)系解除已逾3年，薪酬延付已經(jīng)發(fā)揮了其預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的效能。本案所涉風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的清算將持續(xù)較長時間且該時間無法合理預(yù)估，雙方的權(quán)利義務(wù)不應(yīng)無限期處于不確定的狀態(tài)；第二，本案所涉風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目雖未最終清算完畢，但絕大部分損失數(shù)額已經(jīng)可以基本判定或合理預(yù)估，估算郭春賢的績效工資數(shù)額具備事實(shí)基礎(chǔ)。最終根據(jù)估算結(jié)果，判決公司支付員工部分績效獎金。

考慮到《意見》對企業(yè)建立相關(guān)制度提出了明確要求，我們認(rèn)為，銀保機(jī)構(gòu)在不制訂相關(guān)制度的情況下對相關(guān)人員的績效薪酬進(jìn)行追索扣回的，法律風(fēng)險(xiǎn)將進(jìn)一步增加，以及也可能導(dǎo)致監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）企業(yè)能否在制度中擴(kuò)大法定的追索扣回情形？

個別企業(yè)會在自身的規(guī)章制度中，基于自身經(jīng)營管理需求，擴(kuò)大追索扣回的情形或放寬追索扣回的條件。就此，我們傾向于認(rèn)為，《意見》中列舉的追索扣回情形，應(yīng)屬于封閉性規(guī)定，即企業(yè)可以在自身的制度和合同中進(jìn)行細(xì)化、定義和分級，但不能任意擴(kuò)大適用情形的范圍。否則，在適用時可能造成較為明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)。

例如，在北京市西城區(qū)人民法院審理的(2016)京0102民初7016號蔡廉和與華泰人壽保險(xiǎn)股份有限公司勞動爭議一案中，公司制度中約定了員工辭職將導(dǎo)致績效薪酬止付，法院認(rèn)為該等約定因超出了《保險(xiǎn)公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》中規(guī)定的情形而應(yīng)屬無效。法院的理由是：“雖然原告在《華泰人壽保險(xiǎn)股份有限公司高管人員及關(guān)鍵崗位人員薪酬管理辦法》簽閱單簽字確認(rèn)，認(rèn)可因個人原因提出辭職解除勞動關(guān)系后，被告公司將不再支付浮動薪酬，但該約定侵犯了勞動者獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利，同時中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會制定的《保險(xiǎn)公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》中也未規(guī)定因辭職不支付浮動薪酬的內(nèi)容，故《華泰人壽保險(xiǎn)股份有限公司高管人員及關(guān)鍵崗位人員薪酬管理辦法》中關(guān)于因個人原因辭職就喪失浮動薪酬權(quán)利的約定應(yīng)屬無效。”

三.對企業(yè)構(gòu)建自身績效薪酬追索扣回機(jī)制的思路與建議

基于以上分析，我們認(rèn)為銀保機(jī)構(gòu)（包括可以參照適用的銀保監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)）可以從制度的構(gòu)建和執(zhí)行兩個維度，對自身現(xiàn)有的績效薪酬追索扣回機(jī)制進(jìn)行審查、評估與完善。

（一）制度構(gòu)建的思路與建議

1.完善績效薪酬追索扣回制度的內(nèi)容。確保制度內(nèi)容合法性、合理性、清晰性，使外部監(jiān)管規(guī)范有效落地。制度的重點(diǎn)內(nèi)容包括但不限于：關(guān)鍵崗位人員的范圍、延期支付的周期、績效薪酬追索扣回的適用情形、追索扣回比例、風(fēng)險(xiǎn)超常暴露標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管指標(biāo)偏離合理區(qū)間標(biāo)準(zhǔn)、工作程序、責(zé)任部門、內(nèi)部監(jiān)督及問責(zé)等。

2.完善制度的制定程序：（1）由人力資源部門、風(fēng)險(xiǎn)控制、合規(guī)管理、審計(jì)、財(cái)務(wù)等相關(guān)部門相配合；（2）充分征求獨(dú)立董事、監(jiān)事、相關(guān)工作人員的意見；（3）嚴(yán)格履行《勞動合同法》要求的民主程序與公示程序。

3.健全勞動合同：（1）約定雙方關(guān)于績效薪酬追索扣回的權(quán)利義務(wù)以及爭議的處置途徑；（2）需確保合同與制度內(nèi)容的一致性和配合性；（3）對于在職人員，如涉及勞動合同內(nèi)容的變更或補(bǔ)充，應(yīng)采用書面形式為宜。

4.需注意與原有制度的銜接。如制度的修訂將導(dǎo)致相關(guān)人員的現(xiàn)有利益或預(yù)期利益受到影響，需考慮制度溯及力的設(shè)計(jì)，并提前準(zhǔn)備溝通方案和爭議應(yīng)對方案。

（二）制度執(zhí)行的思路與建議

1.完善員工入離職流程管理：

（1）入職管理中，重點(diǎn)關(guān)注合同簽訂和制度確認(rèn)；

（2）離職管理中，重點(diǎn)關(guān)注現(xiàn)有績效考核結(jié)果的確認(rèn)、未付績效薪酬的情況確認(rèn)；

（3）離職后管理中，重點(diǎn)關(guān)注剩余績效薪酬的支付管理。

2.完善績效考核機(jī)制、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測機(jī)制，完善證據(jù)保全：

（1）完善日常績效考核機(jī)制，及時完成相應(yīng)階段、相應(yīng)項(xiàng)目的績效考核，加強(qiáng)考核流程管理、考核依據(jù)及結(jié)果的保全；

（2）完善業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測機(jī)制，出現(xiàn)追索扣回適用情形時（例如風(fēng)險(xiǎn)超常暴露、違規(guī)違紀(jì)、監(jiān)管指標(biāo)偏離、發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件等），依據(jù)制度及時確定涉及人員和績效薪酬影響結(jié)果，及時進(jìn)行追索扣回操作和有效溝通，完善證據(jù)保全。

3.信息披露：銀保機(jī)構(gòu)在披露薪酬信息時，應(yīng)當(dāng)增加披露績效薪酬追索扣回的有關(guān)信息。

4.董事會年度審核：銀保機(jī)構(gòu)董事會應(yīng)每年對本公司的績效薪酬追索扣回情況至少進(jìn)行一次審核，并對薪酬管理負(fù)最終責(zé)任。

5.監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告和評估：鼓勵銀保機(jī)構(gòu)每年定期向銀保監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)報(bào)告績效薪酬追索扣回制度的建設(shè)情況和執(zhí)行情況，其將被納入監(jiān)管評級和公司治理監(jiān)管評估的考慮因素。