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2021年1月28日，銀保監會發布《關于建立完善銀行保險機構績效薪酬追索扣回機制的指導意見》（銀保監辦發〔2021〕17號）（“《意見》”）。《意見》在《商業銀行穩健薪酬監管指引》（銀監發〔2010〕14號）、《保險公司薪酬管理規范指引（試行）》（保監發〔2012〕63號）等現行規范的基礎之上，就建立完善銀行保險機構（“銀保機構”）績效薪酬追索扣回機制，明確和細化了一系列具體要求，預期將對銀保機構的員工績效薪酬管理實務以及相關爭議的司法處理產生直接影響，對于其他金融機構而言亦有參考意義。

對金融機構而言，績效薪酬追索扣回機制既是機構的一種權利，也是金融行業監管視角下的一種合規義務。《意見》要求，銀保機構應當按規定建立并完善績效薪酬追索扣回機制，健全勞動合同、薪酬管理、績效考核等管理制度，充分運用薪酬工具，平衡好當期與長期、收益與風險的關系，確保薪酬激勵與風險調整后的業績相匹配，防范激進經營行為和違法違規行為，不斷促進銀保機構穩健經營和可持續發展。

績效薪酬追索扣回機制的內涵，主要包含三層含義：（1）績效薪酬的延期支付，在相關情況下（2）止付未支付的績效薪酬和（3）追回已支付的績效薪酬。該等機制與傳統勞動法下用人單位及時足額支付薪酬、離職時一次性結清、不得擅自約定勞動者違約金等基本原則似乎存在一定程度的沖突。因此，企業理解監管要求與勞動法規則如何銜接以同時實現勞動用工與監管的雙重合規，以及了解目前的司法實踐如何處理該等爭議以采取相應措施來并降低爭議風險等，值得予以關注。

有鑒于此，本文將從監管視角（包括制度演進和新規要求）和勞動法視角（包括潛在爭議問題和司法實踐趨勢）對上述新規進行解讀，并為企業有效落實監管要求、實現制度目的、防控員工爭議風險提供思路與建議。

一.監管視角

（一）績效薪酬追回機制的制度演進

金融機構的績效薪酬追索扣回機制，可追溯至2010年原銀監會發布的《商業銀行穩健薪酬監管指引》。2012年原保監會出臺《保險公司薪酬管理規范指引（試行）》，將該機制擴展到保險機構。后續兩會又陸續出臺了補充性規范。

隨著近年來市場上金融機構風險事件的暴露增加，2020年10月央行公布的《中華人民共和國商業銀行法（修改建議稿）》第四十二條新增了“商業銀行應當建立科學合理的薪酬、績效考核等激勵約束機制，確保薪酬水平和結構與本銀行長期經營業績相匹配，并建立與本銀行風險水平相適應的薪酬延期支付和追索扣回機制”的規定。之前的《商業銀行法》、《保險法》以及《銀行業監督管理法》等基礎性法律中并無類似的明確規定。

本次銀保監會《意見》的出臺，一方面可以視為對《商業銀行法（修改建議稿）》上述意見的積極回應，另一方面也是在2018年兩會合并為銀保監會之后對原有的銀行業、保險業兩套規范進行的統一和整合。

《意見》實施后，原有的上述規范仍然有效。《意見》主要在適用追回的具體情形、對機構的配套操作要求等方面作出了補充、細化和統一。

以下請見《意見》出臺前銀行機構、保險機構的原有規范總結：

（二）新規的內容與要求

《意見》在原有的銀保機構績效薪酬規定的基礎上，豐富和完善了適用追回的具體情形、對機構的配套操作要求等內容。

二.勞動法視角：潛在爭議問題與司法實踐

（一）績效薪酬追索扣回機制的合法有效性問題

如上所述，績效薪酬追索扣回機制的內涵，主要包含三層含義：（1）績效薪酬的延期支付（含離職后期間），在相關情形下（2）止付未支付的績效薪酬和（3）追回已支付的績效薪酬。

· 關于（1）和（2），《勞動合同法》第三十條規定：“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。”《工資支付暫行規定》第九條規定：“勞動關系雙方依法解除或終止勞動合同時，用人單位應在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資。”績效薪酬在性質上屬于工資。因此，績效薪酬的延期支付（特別是延至離職后期間）和特定情形下的止付，與前述法律原則在文義解釋層面似乎存在一定沖突。

· 關于（3），《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”因此，除服務期違約金和競業限制違約金外，其他可能被認定為具有違約金性質的約定機制，在司法實踐中存在被認定為無效的可能性。但績效薪酬追索扣回機制在性質上是否屬于違約金，存在爭議空間。

我們傾向于認為，在勞動法上，績效薪酬追索扣回機制的有效性存在合理的解釋空間。首先，根據《意見》，企業追索扣回的范圍限于“績效工資”，勞動爭議司法實踐中始終還是傾向于認可用人單位通過內部制度和約定對于績效工資具有多維度考核和發放方式的決定空間的；其次，以上監管文件具有要求相關行業企業必須遵守的效力；此外，《意見》在條件設置上合理且易于理解，使得《意見》的適用技術障礙不高。基于對目前司法案例的檢索，也基本印證上述觀點：即對于銀保機構基于上述行業監管要求而建立的績效薪酬追索扣回機制，司法機構通常是認可其有效性的。當然，認可的前提是（1）銀保機構經法定程序建立了相關制度，（2）相關制度規定符合監管規范要求，且（3）員工的具體行為觸發了規范和制度中的適用情形。例如：

· 法院認可延期支付的案例：在上海市第二中級人民法院審理的(2019)滬02民終753號廈門國際銀行股份有限公司上海分行與羅柏順勞動合同糾紛上訴案中，法院認定銀行對員工績效工資分三年延期支付是合法的。法院的理由是：“《對<工資支付暫行規定>有關問題的補充規定》規定，國家的法律、法規中有明確規定的，或者用人單位依法制定并經職代會批準的廠規、廠紀中有明確規定的情形，不屬于減發工資的情況。在一般情況下，用人單位與勞動者解除勞動關系時應一次性結清工資，但在特殊情形下，可予以調整。中國銀監會印發的《指引》規定，商業銀行高級管理人員以及對風險有重要影響崗位上的員工，其績效薪酬的40%以上應采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年。該規定的設立主要是為了發揮薪酬在商業銀行公司治理和風險管控中的導向作用，促進銀行業穩健經營和可持續發展。廈門國際銀行股份有限公司則根據該規定之精神制定了相應的《管理辦法》并通過職工代表大會審議，其目的也是為了貫徹落實銀監會的相關指導意見，對全體員工均有約束力。因此，本案中，羅柏順作為廈門國際銀行上海分行相關崗位上的員工，除了應當遵守一般的勞動法律法規之外，還應當遵守行業及本單位對特殊崗位人員的規定。故廈門國際銀行上海分行根據《指引》及《管理辦法》對羅柏順的績效工資分三年延期支付合法合理，本院予以確認。”

· 法院認可止付的案例：在北京市第二中級人民法院審理的(2019)京02民終12683號中海信托股份有限公司與肖作良勞動爭議上訴案中，肖作良負責的睿智礦業項目發生風險，不符合延期獎金的發放條件，制度依據為《中海信托股份有限公司人力資源管理體系優化實施方案》，法院認定公司止付員工部分延期獎金的行為是合法的。

· 法院認可追回的案例：在江蘇省常州市中級人民法院審理的(2019)蘇04民終2896號中信銀行股份有限公司常州分行與徐光勞動爭議上訴案中，員工離職后被發現在職期間作為負責人存在多筆不良貸款、導致職責范圍內風險損失超常暴露，因此2017年度績效考評結果為0。中信常州分行《中信銀行常州分行不良資產責任認定及問責管理實施細則》第45條規定，問題員工的績效經行辦會討論決定，可以追回已發績效。法院認定銀行要求員工退回相應階段的績效工資是合法的。

（二）企業能否不依據自身制度、直接依據監管規范進行追索扣回？

從監管的角度，根據《意見》的要求，銀保機構應當按規定建立并完善績效薪酬追索扣回機制，健全勞動合同、薪酬管理、績效考核等管理制度；制度內容應包括績效薪酬追索扣回的適用情形、追索扣回比例、工作程序、責任部門、內部監督及問責等內容；合同中應約定雙方關于績效薪酬追索扣回的權利義務以及爭議的處置途徑。

鑒于《意見》及其他監管規范中的規定具有相當的原則性，企業只有通過制度和合同去明確具體標準和操作流程（例如關鍵崗位人員的范圍、延期支付的周期、風險超常暴露標準及績效薪酬追索扣回比例的設定等），才能得以落地實施。司法實踐中也存在因企業制度規定不清晰，導致企業追索扣回的措施被否定或被部分否定的案例。

從勞動法的角度，我們理解，企業采取延付、止付、追回績效薪酬的措施，是需要依托于企業的規章制度和勞動合同作為合法性基礎的。在相關司法案例中，法院認可相關措施有效性的前提也均是基于對企業制度、合同的審查。審查的角度包括：

1.合法性審查。如果相關制度和合同在內容上違反了法律法規或上述行業監管規范，或在程序上不符合民主和公示程序要求，均有可能導致相關措施不被法院支持。

2.合理性審查。在制度內容并不違反監管規范的情況下，法院也有可能對其合理性進行審查。例如，在北京市第二中級人民法院審理的(2018)京02民終1631號中國金谷國際信托有限責任公司等勞動爭議上訴案中，公司《績效考核管理辦法》扣發的風險準備金應于“相應項目確認無風險后”分三年遞延發放。該案員工離職已超過三年，但其主張支付的績效工資中含有尚未清算的項目，公司認為依據制度尚未進入發放周期。但法院認為：第一，用人單位及時足額支付勞動報酬為其法定義務，信托行業雖有薪酬延付的特殊性，但延付期間應當相對合理。雙方勞動關系解除已逾3年，薪酬延付已經發揮了其預防風險的效能。本案所涉風險項目的清算將持續較長時間且該時間無法合理預估，雙方的權利義務不應無限期處于不確定的狀態；第二，本案所涉風險項目雖未最終清算完畢，但絕大部分損失數額已經可以基本判定或合理預估，估算郭春賢的績效工資數額具備事實基礎。最終根據估算結果，判決公司支付員工部分績效獎金。

考慮到《意見》對企業建立相關制度提出了明確要求，我們認為，銀保機構在不制訂相關制度的情況下對相關人員的績效薪酬進行追索扣回的，法律風險將進一步增加，以及也可能導致監管合規風險。

（三）企業能否在制度中擴大法定的追索扣回情形？

個別企業會在自身的規章制度中，基于自身經營管理需求，擴大追索扣回的情形或放寬追索扣回的條件。就此，我們傾向于認為，《意見》中列舉的追索扣回情形，應屬于封閉性規定，即企業可以在自身的制度和合同中進行細化、定義和分級，但不能任意擴大適用情形的范圍。否則，在適用時可能造成較為明顯的法律風險。

例如，在北京市西城區人民法院審理的(2016)京0102民初7016號蔡廉和與華泰人壽保險股份有限公司勞動爭議一案中，公司制度中約定了員工辭職將導致績效薪酬止付，法院認為該等約定因超出了《保險公司薪酬管理規范指引（試行）》中規定的情形而應屬無效。法院的理由是：“雖然原告在《華泰人壽保險股份有限公司高管人員及關鍵崗位人員薪酬管理辦法》簽閱單簽字確認，認可因個人原因提出辭職解除勞動關系后，被告公司將不再支付浮動薪酬，但該約定侵犯了勞動者獲得勞動報酬的權利，同時中國保險監督管理委員會制定的《保險公司薪酬管理規范指引（試行）》中也未規定因辭職不支付浮動薪酬的內容，故《華泰人壽保險股份有限公司高管人員及關鍵崗位人員薪酬管理辦法》中關于因個人原因辭職就喪失浮動薪酬權利的約定應屬無效。”

三.對企業構建自身績效薪酬追索扣回機制的思路與建議

基于以上分析，我們認為銀保機構（包括可以參照適用的銀保監會批準設立的其他金融機構）可以從制度的構建和執行兩個維度，對自身現有的績效薪酬追索扣回機制進行審查、評估與完善。

（一）制度構建的思路與建議

1.完善績效薪酬追索扣回制度的內容。確保制度內容合法性、合理性、清晰性，使外部監管規范有效落地。制度的重點內容包括但不限于：關鍵崗位人員的范圍、延期支付的周期、績效薪酬追索扣回的適用情形、追索扣回比例、風險超常暴露標準、監管指標偏離合理區間標準、工作程序、責任部門、內部監督及問責等。

2.完善制度的制定程序：（1）由人力資源部門、風險控制、合規管理、審計、財務等相關部門相配合；（2）充分征求獨立董事、監事、相關工作人員的意見；（3）嚴格履行《勞動合同法》要求的民主程序與公示程序。

3.健全勞動合同：（1）約定雙方關于績效薪酬追索扣回的權利義務以及爭議的處置途徑；（2）需確保合同與制度內容的一致性和配合性；（3）對于在職人員，如涉及勞動合同內容的變更或補充，應采用書面形式為宜。

4.需注意與原有制度的銜接。如制度的修訂將導致相關人員的現有利益或預期利益受到影響，需考慮制度溯及力的設計，并提前準備溝通方案和爭議應對方案。

（二）制度執行的思路與建議

1.完善員工入離職流程管理：

（1）入職管理中，重點關注合同簽訂和制度確認；

（2）離職管理中，重點關注現有績效考核結果的確認、未付績效薪酬的情況確認；

（3）離職后管理中，重點關注剩余績效薪酬的支付管理。

2.完善績效考核機制、業務風險監測機制，完善證據保全：

（1）完善日常績效考核機制，及時完成相應階段、相應項目的績效考核，加強考核流程管理、考核依據及結果的保全；

（2）完善業務風險監測機制，出現追索扣回適用情形時（例如風險超常暴露、違規違紀、監管指標偏離、發生風險事件等），依據制度及時確定涉及人員和績效薪酬影響結果，及時進行追索扣回操作和有效溝通，完善證據保全。

3.信息披露：銀保機構在披露薪酬信息時，應當增加披露績效薪酬追索扣回的有關信息。

4.董事會年度審核：銀保機構董事會應每年對本公司的績效薪酬追索扣回情況至少進行一次審核，并對薪酬管理負最終責任。

5.監管機構報告和評估：鼓勵銀保機構每年定期向銀保監會或其派出機構報告績效薪酬追索扣回制度的建設情況和執行情況，其將被納入監管評級和公司治理監管評估的考慮因素。