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本期摘要

· 《民法典》的實施對用人單位用工管理的影響

· 銀行保險機構(gòu)績效薪酬追索扣回制度指導(dǎo)性意見出臺

· 北京、上海針對共享用工各出新政

· 江蘇省發(fā)布補繳企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險費辦法

· 最高人民法院：研討九則典型勞動爭議案例

一.法律：《民法典》的實施對用人單位用工管理的影響

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會頒布并通過了《中華人民共和國民法典》（“《民法典》”），該部法律已于2021年1月1日生效。《民法典》中雖無直接涉及勞動法的規(guī)定，但對用人單位的用工管理提出了一定要求，以下內(nèi)容值得特別注意:

1.用人單位應(yīng)加強對員工個人信息保護的關(guān)注 – 《民法典》對個人信息保護的明確規(guī)定，具有重大意義。在《網(wǎng)絡(luò)安全法》等現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，《民法典》在總則中進一步明確個人信息受法律保護，并在分則中對（第1034條至第1039條）對個人信息的定義、處理原則、免責(zé)事由、權(quán)利義務(wù)等作出了詳細規(guī)定。《民法典》第1034條進一步完善和擴展了現(xiàn)有個人信息的內(nèi)涵，將電子郵箱、健康信息和行蹤信息納入到個人信息范疇。《民法典》第1035條明確了收集處理個人信息應(yīng)遵循“合法、正當(dāng)、必要”原則以及需要符合的其他條件。

落實到勞動法框架下，用人單位僅被允許了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況（見《勞動合同法》第8條）。由于新冠肺炎的爆發(fā)，政府進一步允許企業(yè)為配合防疫政策監(jiān)測和收集員工的健康信息和行蹤信息（見《國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控機制關(guān)于印發(fā)<全國不同風(fēng)險地區(qū)企事業(yè)單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控措施指南>的通知》（國發(fā)明電〔2020〕12號）等規(guī)定）。用人單位在用工管理過程中應(yīng)當(dāng)注意謹慎收集和使用員工個人信息，避免相關(guān)法律風(fēng)險。

相關(guān)條款 -《民法典》第1034條：“自然人的個人信息受法律保護。個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。”

2.用人單位應(yīng)建立完善“性騷擾”相關(guān)內(nèi)部制度 - 盡管《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》中有關(guān)于禁止性騷擾的原則性規(guī)定，北京、江蘇等地的地方性法規(guī)對何種行為構(gòu)成性騷擾有一些描述，但國家層面一直缺乏針對該行為的統(tǒng)一定義。《民法典》第1010條一方面明確定義了“性騷擾”的內(nèi)涵，另一方面要求機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。該條款標志著我國禁止性騷擾立法方面的重要進步。用人單位應(yīng)當(dāng)對此提起特別注意，在內(nèi)部規(guī)章制度中增加禁止性騷擾的內(nèi)容，設(shè)計相應(yīng)的預(yù)防、投訴、調(diào)查處理機制，滿足《民法典》對雇主義務(wù)的新要求。

相關(guān)條款 -《民法典》第1010條：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”

3.電子勞動合同為有效的書面形式 – 在疫情期間，人力資源和社會保障部和北京市人力資源和社會保障局（“北京市人社局”）分別在2020年3月和10月先后發(fā)文，旨在推動用人單位采用電子方式訂立勞動合同。《民法典》第469條再次肯定了電子合同具有和書面合同相同的法律效力，對進一步推動用人單位用工文件電子化具有積極意義。相關(guān)內(nèi)容可參考《海問觀察：采用電子形式訂立書面勞動合同的新規(guī)解讀及實務(wù)建議》。

相關(guān)條款 -《民法典》第469條：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”

4.用人單位可向致人損害的員工行使有限的追償權(quán) – 原《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)對其員工造成的第三人損害承擔(dān)責(zé)任。但該法中未明確規(guī)定，承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任的用人單位是否可以向造成損失的勞動者行使追償權(quán)。《民法典》第1191條明確了用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。該條內(nèi)容響應(yīng)了一些地方性法規(guī)的在先規(guī)定，同時也是對當(dāng)前主流司法審理意見的確認。

相關(guān)條款 -《民法典》第1191條第1款：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”

二.部門規(guī)章：銀行保險機構(gòu)績效薪酬追索扣回制度指導(dǎo)性意見出臺

2021年1月28日，中國銀保監(jiān)會辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立完善銀行保險機構(gòu)績效薪酬追索扣回機制的指導(dǎo)意見》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2021〕17號）（“《意見》”）。《意見》在原有《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》、《保險公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》等規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出了銀行保險機構(gòu)建立并完善績效薪酬追索扣回機制的具體要求，其中涉及到該機制的適用范圍、方式、追回情形、責(zé)任主體等，具有較強的指導(dǎo)意義。

《意見》所稱銀行保險機構(gòu)包括銀行機構(gòu)、保險機構(gòu)和在中國境內(nèi)依法設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費金融公司、貨幣經(jīng)紀公司，且經(jīng)銀保監(jiān)會批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)參照適用。有關(guān)本部分的具體內(nèi)容可參考《海問觀察 新規(guī)解讀：銀保機構(gòu)績效薪酬追索扣回機制 – 監(jiān)管視角與勞動法視角》。

三.地方法規(guī)：北京、上海針對共享用工各出新政

共享用工是新冠疫情之下出現(xiàn)的新型用工形式。勞動力富余的企業(yè)（“原企業(yè)”）被允許將員工安排到缺工企業(yè)工作(“缺工企業(yè)”)，合理配置人力資源。2020年12月9日，北京市人社局發(fā)布了《北京市共享用工指導(dǎo)和服務(wù)指引》，圍繞共享用工涉及的勞動者、勞動力富余企業(yè)、缺工企業(yè)等各主體的權(quán)利義務(wù)，以及人力資源社會保障部門的職責(zé)進行了說明。

2021年2月5日，上海市人力資源和社會保障局也發(fā)布了《上海市共享用工指導(dǎo)和服務(wù)工作指引》，規(guī)定了共享用工企業(yè)和勞動者之間的法律關(guān)系、共享用工協(xié)議的簽訂、勞動者合法權(quán)益保障、加強對共享用工就業(yè)和培訓(xùn)服務(wù)、相關(guān)勞動爭議處理等方面的內(nèi)容。

京滬兩地指引對共享用工的諸多重點問題達成共識，比如勞動者的事先同意是共享用工的前提；原有勞動關(guān)系不得改變；企業(yè)不得以營利為目的出借員工，也不得出借在本企業(yè)工作的勞務(wù)派遣員工；原企業(yè)和缺工企業(yè)應(yīng)當(dāng)訂立共享用工合作協(xié)議等。值得注意的是，北京要求原企業(yè)應(yīng)當(dāng)與借出的勞動者書面變更原勞動合同，而上海不強制要求書面變更原勞動合同。

我們建議有相關(guān)需求的用人單位在了解當(dāng)?shù)乇O(jiān)管要求、評估共享用工風(fēng)險后，務(wù)必事先取得勞動者同意、與合作企業(yè)訂立相關(guān)協(xié)議并詳細劃分權(quán)利義務(wù)后，在法律允許的范圍內(nèi)謹慎操作。

四.地方法規(guī)：江蘇省發(fā)布補繳企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險費辦法

2021年1月22日，江蘇省人力資源和社會保障廳、江蘇省財政廳、國家稅務(wù)總局江蘇省稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布《江蘇省規(guī)范完善補繳企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險費辦法》（“《辦法》”，蘇人社規(guī)〔2021〕1號），該文件已于3月1日正式生效。《辦法》規(guī)定了11種可以補繳養(yǎng)老保險費的情形，明確了補繳基數(shù)和比例，以及繳費年限如何計算的問題。

《辦法》并非新出臺的政策，而是三部門根據(jù)國家規(guī)定，對不同時期發(fā)布的補繳養(yǎng)老保險政策的整理和匯編，極大地提高了補繳政策的完整性和透明度，可以對用人單位在實際補繳時起到清晰的指導(dǎo)作用。

五.最高人民法院：研討九則典型勞動爭議案例

2021年1月15日，最高人民法院司法案例研究院和中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會共同召開了案例大講堂，參加者包括各地法官代表。會議選擇并深入討論了九例與新型經(jīng)濟模式有關(guān)的典型勞動爭議，并由主審法官介紹了裁判理念、規(guī)則和經(jīng)驗。

研討的九例案例的爭議類型和焦點包括：

2021年1月15日，最高人民法院司法案例研究院和中國法學(xué)會案例法學(xué)研究會共同召開了案例大講堂，參加者包括各地法官代表。會議選擇并深入討論了九例與新型經(jīng)濟模式有關(guān)的典型勞動爭議，并由主審法官介紹了裁判理念、規(guī)則和經(jīng)驗。

研討的九例案例的爭議類型和焦點包括：

（一）新型用工模式相關(guān)爭議：（1）“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟模式下，外賣騎手、網(wǎng)絡(luò)主播、平臺網(wǎng)約工等勞動力的勞動關(guān)系認定問題；（2）共享用工過程中如果出借單位破產(chǎn)，共享員工的勞動關(guān)系認定問題。

（二）疫情相關(guān)爭議：用人單位不能援引疫情作為不可抗力規(guī)避雇主支付工資義務(wù)。

（三）競業(yè)限制相關(guān)爭議：（1）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍重合不是認定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的充分條件；（2）在用人單位未行使解除權(quán)的情況下，勞動者不得以用人單位未支付競業(yè)限制補償金為由不履行競業(yè)限制協(xié)議；（3）用人單位可以在競業(yè)限制協(xié)議中限制勞動者通過利害關(guān)系人間接從事競業(yè)行為。

（四）戶口違約金相關(guān)爭議：基于辦理戶口而約定的服務(wù)期及違約金條款無效，但勞動者提前離職將被視為違反誠信原則并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

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